臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈠字第13號
上 訴 人 蘇文松
訴訟代理人 黃曉妍律師
高宏文律師
複代理人 黃雨柔律師
上 訴 人 李美霞
訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師
上列當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國101年12月
19日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2574號第一審判決提起上
訴，均為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於107年5
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命上訴人李美霞給付上訴人蘇文松新臺幣參拾捌萬壹仟玖佰伍拾捌元本息部分，㈡駁回上訴人李美霞後開第三項之訴部分，及該二部分除確定部分外之訴訟費用裁判，暨假執行之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人蘇文松在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，上訴人蘇文松應給付上訴人李美霞新臺幣伍拾參萬捌仟元，及自民國一０一年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人蘇文松之上訴及追加之訴均駁回。
上訴人蘇文松應再給付上訴人李美霞新臺幣肆拾參萬柒仟參佰伍拾肆元，及自民國一０二年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人李美霞其餘追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴訟費用（除確定部分外），關於上訴人蘇文松提起之本訴及上訴（含追加之訴）部分，由上訴人蘇文松負擔；關於上訴人李美霞提起之反訴及追加之訴（含追加之訴）部分，由兩造各負擔二分之一。
本判決所命給付，於上訴人李美霞以新臺幣參拾參萬元為上訴人蘇文松供擔保後，得假執行；但上訴人蘇文松如以新臺幣玖拾柒萬伍仟參佰伍拾肆元為上訴人李美霞預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2、3款定有明文。本件上訴人蘇文松（下稱蘇文松）於原審 本於消費借貸之法律關係，請求對造上訴人李美霞（下稱李
美霞）返還新臺幣（下同）131萬0,688元借款本息；嗣於民 國102年1月16日在本院追加請求李美霞返還110萬5,484元本 息（見本院上易字卷一第23頁）。另李美霞在原審就反訴部 分，原請求蘇文松給付57萬7,191元本息（僅就其中53萬8, 000元上訴），嗣於102年8月1日在本院基於同一原因事實， 依不當得利法律關係，追加請求蘇文松應再給付149萬0,016 元（見本院上易字卷一第193頁背面）。上開兩造訴之追加 ，業經本院於更審前准許在案，合先敘明。另蘇文松於106 年10月20日在本院主張李美霞曾向訴外人蘇淑華借款67萬 5,000元，蘇淑華已將該債權轉讓與伊，而追加請求李美霞 給付67萬5,000元本息部分（見本院上更一字卷第105至106 頁），並不合法，另以裁定駁回之。
二、蘇文松主張：李美霞自93年起陸續向伊借款如附表一所示 371萬8,954元，及附表二所示351萬8,554元，總計723萬7, 508元。惟李美霞僅透過伊父即訴外人蘇壽於新北市坪林區 農會（下稱坪林農會）帳號00000000000000號之支票存款帳 戶（下稱系爭蘇壽農會帳戶）陸續清償如附表三所示計592 萬6,820元，尚欠131萬0,688元。爰依消費借貸之法律關係 ，請求李美霞給付131萬0,688元及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息。原審判決李美霞應給付蘇文松38萬1,95 8元本息，而駁回蘇文松其餘之訴。蘇文松就其敗訴部分為 一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回蘇文松後開第㈡項 之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分， 李美霞應再給付蘇文松39萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％之利息。又李美霞自93年起向伊借 用如附表五所示之蘇壽票據及積欠附表七所示款項，共110 萬5,484元，爰依消費借貸關係，請求李美霞再給付110萬5, 484元，及自102年2月19日起至清償日止，按年息5％計算之 利息等語。追加之訴聲明：㈠李美霞應再給付蘇文松110萬 5,484元，及自102年2月19日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。對李美霞之上訴及 追加之訴答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、李美霞則以：伊自93年起陸續向蘇文松借款，由蘇文松以系 爭蘇壽農會帳戶提供支票及現金供伊週轉。附表一編號23至 26非伊之借款，編號55僅借款95萬3,000元；附表二編號17 已計入附表一編號55，編號21非伊所借，附表一、二其餘部 分伊不爭執，共計借款625萬7,359元。又伊除清償附表三所 示592萬6,820元外，附表三編號3部分，蘇文松少列計7,000 元。伊已清償如附表四所示90萬0,730元，合計清償683萬4,
550元，已無欠款等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張 ：伊向蘇文松借款625萬7,359元，已清償683萬4,550元，溢 付57萬7,191元，爰依不當得利之法律關係，請求蘇文松給 付57萬7,191元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息。原審駁回李美霞之反訴請求，李美霞就其敗訴部 分為一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回李美霞後開第 ㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部 分，蘇文松應給付李美霞53萬8,000元，及自反訴起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。又伊與蘇文 松間借貸關係自93年以前即開始，伊已全數清償，蘇文松尚 溢領149萬0,016元，爰依不當得利之法律關係，追加請求蘇 文松再給付149萬0,016元本息等語。追加之訴聲明：㈠蘇文 松應再給付李美霞149萬0,016元，自追加起訴狀繕本送達翌 日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。對蘇文松之上訴及追加之訴答辯聲明：㈠ 上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院上更一字卷第227頁背面至228頁） ：
㈠李美霞為其擔任負責人之友和公司經營等用途，自93年間起 以現金或透過系爭蘇壽農會帳戶等方式，陸續向蘇文松借貸 如附表一編號1至22、編號27至54、編號55中95萬3,000元之 款項，以及附表二編號1至16、18至20、22至25之款項，共 計625萬7,359元，李美霞則清償如附表三所示計592萬6,820 元之款項。
㈡原審駁回附表一編號23至26所示45萬1,000元部分已經確定 。
㈢李美霞另向蘇文松借貸如附表五編號1 、2 、3 、6 、7、8 ，附表七編號3 、4所示之款項。
㈣李美霞清償時，並無特別指定所清償之債務，故應按法定抵 充順序，優先清償借款在先之債務。
㈤李美霞就兩造合作之工程案件，依不當得利及侵權行為之法 律關係，訴請蘇文松給付2,410,336元，經臺灣臺北地方法 院以101年度訴字第1257號判命蘇文松應給付李美霞641,359 元本息，兩造均提起上訴，現由本院以103年度上字第450號 審理中。
五、蘇文松本訴主張：李美霞自93年起陸續向伊借貸附表一所示 371萬8,954元、附表二所示351萬8,554元，合計723萬7,508 元之款項，惟李美霞自93年起僅清償附表三所示592萬6,820 元，除原審判決李美霞應返還之38萬1,958元外，李美霞尚
應再給付39萬元；另李美霞自93年起向蘇文松借用附表五所 示110萬5,484元蘇壽票據，爰依消費借貸關係，追加請求李 美霞給付110萬5,484元等語。然此為李美霞否認，辯稱其僅 借款625萬7,359元，然已清償832萬4,566元（683萬4,550元 +149萬0,016），清償金額已逾借款數額202萬8,016元，並 反訴請求蘇文松返還上開202萬8,016元之不當得利等語。兩 造爭點厥為：㈠附表一編號55所示超過95萬3,000元之借款 ，及附表二編號17、21所示之借款是否存在？㈡附表五編號 4、5所示之借款是否存在？㈢附表七編號1、2所示之借款是 否存在？㈣附表三編號3之清償金額是否少列7,000元？李美 霞是否有清償附表四90萬0,730元、附表六230萬3,600元？ 茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付 金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思 而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明 借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高 法院98年度台上字第1045號判決參照）。又若當事人一方已 就有與他方就該借貸意思表示合致及借款交付之事實，盡其 舉證責任者，即應由借用人就其已清償借款之有利於己之事 實，負舉證責任。
㈡附表一編號55所示超過95萬3,000元之借款，及附表二編號 17、21所示之借款是否存在？
蘇文松主張李美霞向其借貸如附表一編號55全數109萬1,149 元（而非李美霞所稱僅95萬3,000元）、附表二編號17、21 之部分，業經李美霞陳稱兩造間自93年起有借貸關係，就蘇 文松提出附表一、二部分，除附表一編號23至26爭執外，其 餘附表一、附表二部分均不爭執等語，有其於101年4月13日 民事反訴暨答辯狀可參（見板院卷第26頁至第28頁），復經 李美霞於原審101年7月17日準備程序期日，再援引上開答辯 狀以為答辯，有原審準備程序筆錄足憑（見原審卷一第33頁 ）。李美霞嗣雖改稱附表一編號55實際金額應為95萬3,000 元云云（見原審卷一第158頁、第185頁）；然按當事人或其 訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內 有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真， 以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院
不得為與自認之事實相反之認定(最高法院101年度台上字第 1029號民事裁判意旨參照)。而自認之撤銷，自認人除應向 法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不 符，或經他造同意者，始得為之，此為民事訴訟法第279條 第3項所明定。本件李美霞撤銷自認未經蘇文松同意，其雖 提出其個人借支與現金明細表、還款明細、李美霞由蘇文松 借入明細為證（見原審卷二第11頁至第20頁），然上開李美 霞個人借支與現金明細表、還款明細、李美霞由蘇文松借入 明細等，均為李美霞單方製作，未經蘇文松簽認，蘇文松並 否認其真正（見原審卷二第27頁反面），難認李美霞已證明 其自認與事實不符，依前開說明，本院自應受其拘束。則蘇 文松主張李美霞借貸附表一編號55借款金額應為109萬1,149 元，及借貸如附表二編號17、21之款項，自屬有據。 ㈢附表五編號4、5所示之借款是否存在？
⒈蘇文松主張李美霞借貸如附表五編號1至8部分，除編號4 、5為李美霞否認外，餘無爭執（見上開不爭執事項㈢） 。蘇文松就編號4、5款項部分，雖提出FA0000000、FA000 0000支票存根二紙為證（見本院上易字卷二第36、35頁） 。然支票存根上之註記為蘇文松所自為，非李美霞所簽認 ，此為蘇文松所不爭（見本院上易字卷二第31頁反面）， 自無從憑其片面註記之文字，遽認附表五編號4、5所示款 項係李美霞所借。且查，該二紙支票領款人分別為林玉玲 、林維峰，此有支票影本、華南商業銀行股份有限公司總 行102年10月31日營清字第1020038415號函及客戶資料整 合查詢可稽（見本院上易字卷一第39頁、第40頁、卷二第 5至7頁）。而證人林玉玲證稱：不認識李美霞及其夫鄭德 意，附表五編號4所示支票係聯伍公司交付之客票，因保 養聯伍公司車子所收取等語（見本院上易字卷二第105頁 反面至第106頁正面）；有關林維峰兌現附表五編號5所示 支票款項，係由尤秀緞交付，此經林維峰具狀陳明（見本 院上易字卷二第43頁），證人尤秀緞並到庭證稱：伊係竣 貿建材股份有限公司會計，支付林維峰行費及雜費，主要 運輸爐石、水泥、飛灰等建築材料，客戶會交付支票可能 是混凝土公司給的，來往的公司很多都忘記了，有無與聯 伍公司往來已不記得，也不認識兩造，附表五編號5所示 支票係伊交付予林維峰，該支票係何人所交付業已忘記等 語（見本院上易字卷二第104至105頁）。再本院依蘇文松 聲請向財政部北區國稅局調取聯伍建材有限公司93年6月 至12月開予友和公司發票影本，因該等資料已逾保管年限 而無從提供，有該局104年2月3日北區國稅審四字第10410
02212號函可參（見本院上易字卷二第125頁）。是無證據 可認定附表五編號4、5所示支票係李美霞所借貸之款項。 至李美霞雖自承自93年起陸續向蘇文松借貸，由蘇文松提 供其父蘇壽之支票及現金週轉等語，然尚難據此認該段期 間之蘇壽支票均係蘇美霞所借。
⒉綜上，蘇文松主張李美霞借貸附表五編號1至3、6至8所示 款項，合計88萬9,584元部分，核屬有據，然附表五編號4 、5所示非李美霞之借款，不得向李美霞請求返還。 ㈣附表七編號1至2所示之借款是否存在？
⒈蘇文松另於本院追加主張李美霞向其借貸如附表七所示款 項，業據提出支票存根、系爭蘇壽農會帳戶交易往來明細 、支票為證（見本院上易字卷一第163頁、第166頁至168 頁、第177頁、第183頁、第185頁、第188頁），李美霞對 上開借款固不爭執（見本院上易字卷一第193頁），然辯 稱：附表七編號1所示10萬元，其業已於93年11月25日由 鄭慧菁匯款方式存入系爭蘇壽農會帳戶；附表七編號2所 示6萬元業經列於蘇文松起訴狀附件一借款（按即附表一 編號15），上開款項均有重覆請求等語（見本院上易字卷 一第193頁）。經查：
⑴李美霞抗辯附表七編號1借款業已清償云云，係以系爭 蘇壽農會帳戶交易往來明細為據（見原審卷一第117頁 ），此為蘇文松否認。本件蘇文松原就附表三編號1所 示還款未予爭執，且未將原借款之附表七編號1款項列 入李美霞借款範圍。嗣蘇文松於原審主張附表四編號2 所示款項係清償附表七編號1所示借款（見原審卷二第 106頁），並提出如附表七編號1之支票為證（見原審卷 一第191頁、第196頁），惟蘇文松嗣後已對此部分不予 爭執列入還款項目（見本院上易字卷一第94頁），則附 表四編號2部分既未經本院列入清償範圍（詳後），則 蘇文松主張此部分借款，即屬有據。
⑵李美霞抗辯附表七編號2借款與附表一編號15借款重覆 ，蘇文松顯有重覆計算等語。查，蘇文松就附表一編號 15所示之借款時間並未明確說明，係李美霞以其與蘇文 松多筆借款往來，自認確有借款6萬元之事實，而為自 認。蘇文松其後另提出系爭蘇壽農會帳戶交易往來明細 ，以其在94年5月6日電匯6萬元之交易紀錄（即附表七 編號2借款）旁註記「李美霞借」、「鄭慧菁」，主張 此筆借款與附表一編號15之借款不同，自應由其舉證證 明之。然蘇文松就此未能舉證證明，自難憑採。 ⒉綜上，蘇文松主張李美霞借貸如附表七編號1、3、4部分合
計15萬6,704元部分，應屬有據，編號2部分則無理由。 ㈤附表三編號3之清償金額是否少列7,000元？李美霞是否有清 償附表四90萬0,730元、附表六230萬3,600元？ ⒈附表三編號3部分：李美霞辯稱其為清償蘇文松借款，已 於94年5月10日轉帳20萬元至系爭蘇壽農會帳戶等情，業 據提出支票存款存根聯為證，且有系爭蘇壽農會帳戶交易 往來明細資料在卷可稽（見原審卷二第21頁、卷一第98頁 ）。蘇文松固不爭執李美霞有清償上開20萬元，惟陳稱該 20萬元係為清償附表一編號2、22計19萬3,000元之借款， 故僅計入19萬3,000元作為還款金額等語（見原審卷二第 100頁至第101頁）。然對於一人負擔數宗債務而其給付之 種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額 時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第 321條定有明文。本件依蘇文松就其提出之附表三明細， 就附表三編號3以外還款內容均以李美霞匯款、轉帳、存 款、轉存支存或交付現金、支票之全數帳面金額，計入李 美霞就附表一、二之還款數額，且均未曾提及其利息如何 計算、清償款項如何抵充等，則依前開規定，係由李美霞 指定其應抵充之債務，而非由蘇文松指定應抵充附表一編 號2、22之借款。另蘇文松就附表一編號2、22之借款，有 特別約定利息為7,000元等情，亦未舉證以實其說，則李 美霞抗辯附表三3數額應為20萬元而非19萬3,000元等語， 即屬可取。基此，附表三還款金額應加上7,000元之差額 ，而為593萬3,820元（計算式：5,926,820＋7,000＝5, 933,820）。
⒉李美霞辯稱已清償附表四所示款項部分：
⑴李美霞辯稱有清償如附表四編號1之19萬元部分，業據 提出支票存款存根聯為證，且有系爭蘇壽農會帳戶交易 往來明細資料在卷可稽（見板院卷第29頁左列第1張， 原審卷一第109頁），堪信為真。蘇文松雖稱支票存款 存根聯僅1紙，與系爭蘇壽農會帳戶交易往來明細分2筆 款項存入不符，附表四編號1之19萬元並未實際存入系 爭蘇壽農會帳戶云云。然此經原審向坪林農會函調系爭 蘇壽農會帳戶明細之2筆「明交票據」款項之詳細交易 資料（包括：該票據之票號、兌付情形、票據影本等資 料），經該農會函覆該等檔案資料業已銷毀，無法提供 等語，有坪林農會101年10月9日北坪農信字第10110003 57號函可參（見原審卷一第173頁、第213頁）；再經原 審函詢坪林農會於93年2月間，依據該會處理方式，有 無可能以一張支票存款存根聯，但卻於帳戶明細顯示為
分成2筆之「明交票據」款項入帳，經坪林農會函覆該 會受理「明交票據」入帳方式，最多可分成5筆明細顯 示等語，有坪林農會以101年11月2日北坪農信字第1011 000406號函在卷可稽（見原審卷一第227頁、卷二第25 頁）。衡諸李美霞確執有農會發給收訖19萬元代收票據 之存根聯，農會亦有最多分成5筆明細顯示之「明交票 據」入帳情形，且系爭蘇壽農會帳戶確於附表四編號1 日期有合計19萬元款項存入等情，堪認李美霞辯稱已清 償附表四編號1之19萬元等語，應屬可取。
⑵李美霞辯稱有清償如附表四編號2之18萬元、編號3之 730元，業據提出支票存款存根聯為證，且有系爭蘇壽 農會帳戶交易往來明細資料在卷可稽（見板院卷第29頁 左列第2張、第3張；右列第3張，原審卷一第115頁、第 117頁）。蘇文松對上開清償情形未予爭執（見本院上 易字卷一第94頁），惟辯稱附表四編號2之18萬元係李 美霞另借貸93年11月25日票號FA0000000號之10萬元支 票（即附表七編號1），惟本院既將蘇文松主張之附表 七編號1所示款項列為李美霞本件借款範圍（詳前述） ，則李美霞辯稱應列入對蘇文松還款金額，自屬有據。 ⑶附表四編號4之部分，蘇文松固不爭執李美霞有存入附 表四編號4之33萬元，惟辯稱：此係李美霞先前另借貸 33萬元現金，持至郵局開立發票日93年12月3日之工程 押標金支票，俟工程未得標而經取回該押標金支票，於 發票日同日存入蘇文松郵局帳戶，再於同日自蘇文松郵 局帳戶提領33萬元後，同日存入系爭蘇壽農會帳戶以為 返還等語。經查，蘇文松郵局帳戶於93年12月3日確先 有一筆34萬7,000元之款項存入後，再經提領33萬元等 情，有蘇文松郵局帳戶明細可證（見原審卷二第32頁） ，李美霞亦不否認伊確先存入上開34萬7,000元後，再 提領33萬元款項，以存入系爭蘇壽農會帳戶等情（見原 審卷二第93頁反面、第94頁）。經原審函詢上開34萬 7,000元是否係源於未得標之保證金票據（見原審卷一 第248頁），中華郵政股份有限公司板橋郵局覆以：「 上開34萬7,000元之現金存款確係源於未得標之保證金 票據；人民因投標工程向郵局申請開立以郵局為發票人 之票據作為保證金票據，日後未得標時，則該票據處理 方式，係受款人於支票背面加蓋『***退還押標金專用 章』由未得標人持憑交寄投標單函件之郵局掛號執據及 與投標單所蓋相同之印章無息領回。該票據是可以『現 金存款』之方式存入郵局帳戶內」等語，此有該郵局10
1年11月26日板營字第1011802398號函及未得標保證金 票據影本及帳戶對帳單明細（見原審卷二第75頁至第82 頁）。足認該34萬7,000元存款，確與李美霞借款無關 之工程押標金退還，而李美霞既於退還34萬7,000元押 標金中再提領33萬元以為附表四編號4之系爭蘇壽農會 帳戶存入款項，自難認屬李美霞之清償金額。
⑷李美霞辯稱已清償附表四編號5所示20萬元部分，業據 提出支票存款存根聯為證，且有系爭蘇壽農會帳戶交易 往來明細資料在卷可稽（見板院卷第30頁右列第3張， 原審卷一第99頁），堪信為真。蘇文松雖辯稱：此款係 李美霞清償另向蘇文松借貸興野溪整治二期工程之履約 保證金，並非清償本件借款等語（見本院上易字卷一第 93頁），並提出兩造另件新北地院101年度訴字第1257 號返還不當得利事件（下稱另件不當得利事件）所提「 蘇文松支付之工程之履約保證金」明細為證（見原審卷 一第246頁）；而依原審調取新北地院101年度訴字第 1257號卷宗（見原審卷二第37頁至第58頁），固堪認蘇 文松於另件不當得利事件已就支付興野溪整治二期工程 履約保證金65萬8,000元中扣除李美霞已還款之20萬元 （見原審卷一第246頁、卷二第50頁），然其並未載明 其還款時間、方式等，且李美霞已辯稱另案不當得利事 件中之20萬元，係96年4月6日行政院農委會退還54萬 6,740元工程保證金時，將其中20萬元返還蘇文松等語 ，並提出友和公司帳戶交易明細及嘉興野溪整治工程手 寫筆記為證（見原審卷二第7頁、第22頁、第23頁）。 蘇文松既未能舉證二筆清償款項為同一筆，且債務人依 民法第321條規定，本得就其提出之清償給付，指定要 抵充之債務，是李美霞抗辯附表四編號5之20萬元款項 亦應計入其對蘇文松本件借款之還款數額，應屬可取。 ⑸綜上，李美霞辯稱附表四編號1至3、5所示為其清償款 項，洵堪認定，編號4所示33萬元則難認有清償之事實 ，總計其清償金額為57萬730元。
⒊李美霞辯稱已清償附表六所示款項部分：
⑴李美霞辯稱已清償附表六編號1、2、4、5、8、9所示款 項，業據提出支票存款存根聯為證，且有系爭蘇壽農會 帳戶交易往來明細資料在卷可稽（見本院上易字卷一第 130頁左列第1、2張，右列第1張、第131頁、原審卷一 第95頁、第100頁、第101頁、第111頁、第117頁），堪 信為真。蘇文松陳稱：此部分金額計73萬3,600元，若 與工程款或工程押標金無關，亦應抵償李美霞向蘇文松
借蘇壽票據之款項，與本件蘇文松主張李美霞借款無關 云云（見本院上易字卷一第153頁）。然蘇文松於本院 已主張李美霞向其借蘇壽票據而借貸如附表五所示款項 ，而追加請求李美霞應返還110萬5,484元，並提出支票 存根及支票、系爭蘇壽農會帳戶交易往來明細為證，而 就李美霞匯款、轉帳多筆如附表三之系爭蘇壽農會帳戶 款項係李美霞用以清償借款等情，亦據蘇文松陳明在案 ，且有系爭蘇壽農會帳戶往來明細可參（見原審卷一第 45至119頁）。堪認李美霞所辯其自93年起向蘇文松借 款，由蘇文松提供系爭蘇壽農會帳戶支票及現金供李美 霞週轉，李美霞嗣後亦以支票或匯款至系爭蘇壽農會帳 戶方式還款等語（見板院卷第26頁），應屬可取。至蘇 文松雖提出兩造合夥工程帳目（見本院上易字卷一第97 至120頁），辯稱稱該款項可能係工程款或押標金云云 ；惟兩造就合夥工程之結算，業經本院以103年度上字 第450號審理在案（見不爭執事項㈤），如李美霞就同 一筆匯款，於兩案中為不同之主張，蘇文松自可提出以 為反證，其今僅泛稱李美霞所為匯款可能為工程款等云 云，自無可採。而兩造間除本件借款及另案合夥工程款 外，別無其他法律關係存在，李美霞主張附表六之給付 目的為清償借款等語，自非不足採信。
⑵李美霞辯稱已清償附表六編號7所示款項，業據提出支 票存款存根聯為證，且有系爭蘇壽農會帳戶交易往來明 細資料在卷可稽（見本院上易字卷一第130頁右列第2張 ，原審卷一第96頁），堪信為真。蘇文松陳稱：此部分 係李美霞先向蘇文松借工程押標金，之後因未得標，李 美霞始將押標金匯還，與本件借款無關云云（見本院上 易字卷一第153頁）。然如同上所述，蘇文松就該等資 料並未說明附表六編號7係與何筆工程押標金有關，其 此部分主張，自無可取。
⑶李美霞辯稱如附表六編號3之70萬元、編號6之40萬元， 係向訴外人葉煥岳調借資金，由葉煥岳電匯存入系爭蘇 壽農會帳戶，以清償積欠蘇文松之借款等語，業據提出 坪林農會匯款申請書為證，且有系爭蘇壽農會帳戶交易 往來明細資料在卷可稽（見本院上易字卷第132頁，原 審卷一第95頁、第118頁）。蘇文松就收受上開款項並 無爭執，僅辯稱70萬元是用來抵償93年12月30日54萬 2,300元、93年12月31日9萬6,000元之蘇壽借票款項， 40萬元則是因施作闊賴工程、火炭坑工程，所調借之蘇 壽票據，分別為94年2月28日13萬7,400元、94年2月26
日30萬3,900元，非兩造借款云云，並提出FA0000000、 FA0000000、FA0000000、FA0000000支票存根為佐（見 本院更一字卷第175頁）。惟FA0000000票款54萬2,300 元部分，業經蘇文松列入附表五編號8之借款，並為李 美霞所不爭，93年12月31日9萬6,000元之借款，蘇文松 於本院前審自認已列入李美霞借款中，且為李美霞所不 爭執（見本院上易字卷一第152、207頁），是李美霞就 此2筆借款之還款，自應列入還款金額內。蘇文松恣意 爭執，要屬無理。另就94年2月28日13萬7,400元、94年 2月26日30萬3,900元二張支票，蘇文松已自認非屬兩造 借款範圍，且二張支票金額合計為44萬1,300元，實難 認附表六編號6所示40萬元，係在清償上開支票金額。 而李美霞辯稱94年3月1日向葉煥岳調借之40萬元，已於 94年3月8日匯還葉煥岳一節，業據提出坪林鄉農會匯款 申請書為證（見本院上易字卷一第132頁），李美霞所 辯70萬元、40萬元為其清償之款項，非無可採。 ⑷李美霞辯稱已清償附表六編號10之10萬元、編號11之7 萬元，業據提出坪林鄉農會支票存款存根聯二紙為證， 且有系爭蘇壽農會帳戶交易往來明細資料在卷可稽（見 本院上易字卷一第197頁、原審卷一第103、69頁），堪 信為真。蘇文松恣意否認上開款項未存入蘇壽帳戶云云 ，要無足取。
⑸綜上，李美霞辯稱已清償附表六編號1至11所示合計230 萬3,600元，堪信為真實。
六、綜上所述，李美霞向蘇文松借款之金額，為附表一編號1至 22、編號27至55，合計326萬7,954元，附表二編號1至25合 計351萬8,554元，附表五編號1至3、6至8，合計88萬9,584 元，附表七編號1、3、4，合計15萬6,704元，總計借款金額 為783萬2,796元。李美霞清償之款項為附表三編號1至23， 編號3應加計7,000元，合計593萬3,820元，附表四編號1至3 、5，合計57萬0,730元，附表六230萬3,600元，總計880萬 8,150元。李美霞辯稱已清償蘇文松全部借款，另溢付97萬 5,354元，爰依不當得利之法律關係，訴請蘇文松返還，尚 非無據。蘇文松雖辯稱李美霞溢付之款項，可能係兩造間合 夥盈餘分配或積欠之履約保證金等，應由李美霞就其給付欠 缺法律上原因負舉證責任云云。然如前述，兩造除本件借款 外，另有合夥工程盈餘分配由另案審理中，如李美霞就同一 筆匯款，在兩案中為不同之主張，蘇文松自可提出以為反證 ，蘇文松捨此不為，一再空泛辯稱李美霞之匯款可能為盈餘 分配或返還工程押標金、履約保證金等，要無可取。且本件
發回更審前，蘇文松已就兩造間其餘借款追加如附表五、七 所示，並經本院准許在案，可知兩造間之借款關係已全部在 本案提出會算，在兩造別無其他法律關係存在下，李美霞主 張附表三、附表四、附表六之給付目的為清償借款，即非無 可採。蘇文松雖另辯稱李美霞積欠履約保證金302萬元云云 ；然履約保證金應屬兩造合夥工程結算範圍，結算方式當以 收入減去成本後，按合夥比例分配盈虧，與本件借款應全數 返還不同，蘇文松亦認履約保證金之結算與本案無關（見本 院上易字卷二第169頁、173頁），是無從以此認李美霞應就 履約保證金不存在負舉證之責，進而認李美霞之不當得利債 權不存在。
七、從而，蘇文松於原審依消費借貸之法律關係，請求李美霞給 付77萬1,958元本息（原審判命給付28萬1,958元，上訴請求 再給付39萬元），為無理由，應予駁回。李美霞於原審依不 當得利之法律關係，請求蘇文松給付53萬8,000元，及自反 訴起訴狀送達翌日起即101年4月20日（見板院卷第34頁送達 證書）之法定遲延利息，則屬有據，應予准許。原審就上開 蘇文松本訴請求部分，判命李美霞給付蘇文松38萬1,958元 本息，並為准、免假執行之宣告，及駁回李美霞上開反訴請 求部分，均有未洽，李美霞上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主 文第二、三、四項所示。另原審駁回蘇文松其餘請求部分， 於法核無不合，蘇文松上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造於本院追加部分， 李美霞於本院追加請求蘇文松再給付43萬7,354元，及自追 加請求狀繕本送達翌日起即102年8月2日（見本院上易字卷 一第193頁）之法定遲延利息，核屬有據，應予准許，逾此 範圍之請求，則屬無據，應予駁回。蘇文松於本院追加請求 李美霞再給付110萬5,484元本息，則為無理由，應予駁回。 又李美霞追加之訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、 免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判 決結果不生影響，爰不另贅述，併此敘明。
九、據上論結，蘇文松之上訴及追加之訴為無理由，李美霞之上 訴為有理由，追加之訴一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 黃麟倫
法 官 賴淑芬
正本係照原本作成。
李美霞不得上訴。
蘇文松如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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