臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第874號
上 訴 人 白許靜宥
訴訟代理人 白慈慧
被 上 訴人 林允臻
林春銘
林春貴
林春亮
兼 上 一人
法定代理人 林春波
兼 上 四人
訴訟代理人 林素后
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年11月23日臺灣士林地方法院103年度訴字第1300號第一審判
決提起上訴，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人林春亮業經臺灣士林地法院（下稱士林地院）92年 度禁字第139號宣告為禁治產人，原監護人即其父林森地已 於民國94年2月8日死亡，依當時有效之97年5月23日修正前 民法第1111條規定，應由林春亮之家長即被上訴人林春波擔 任監護人等情，有士林地院92年度禁字第139號民事裁定、 94年度監字第79號民事裁定、林春亮及林春波戶籍謄本在卷 可稽（見原審卷二第48頁、第50頁、第7頁，本院卷第231、 232頁），是以林春波為林春亮之法定代理人，合先敘明。貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人林森地於76年5月21日書 立「借款（借據）切結書」，向伊借貸新臺幣（下同）100 萬元，並以其所有之坐落臺北市○○區○○段○○段000○0 0000○00000地號土地（下稱系爭土地）應有部分4/108，於 76年5月22日設定本金最高限額100萬元、存續期間76年5月2 1日至106年5月20日之抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，同 時承諾如無法於約定之91年5月20日還款，則無條件辦理前 述系爭土地應有部分4/108過戶登記所有權予伊所有，而伊 已交付現金100萬元予林森地（下稱系爭借款），惟林森地 迄未還款。林森地與伊配偶即訴外人白森隆是兄弟關係，系 爭土地應有部分9/108為祖產，惟均登記在林森地名下，是 其中4/108之實質所有權人為白森隆，僅借名登記在林森地
名下，白森隆對林森地有請求移轉系爭土地應有部分4/108 之債權（下稱系爭移轉登記債權），為此白森隆前曾起訴請 求林森地移轉系爭土地應有部分4/108，經士林地院94年度 訴字第354號及本院95年度上字第1096號所有權移轉登記事 件判決白森隆勝訴確定（下稱前案）。然系爭抵押權係為擔 保系爭借款債權而設定，並非擔保系爭移轉登記債權，前案 所爭訟者，為系爭移轉登記債權之祖產糾紛，與系爭借款債 權無涉等情，爰依消費借貸及繼承之法律關係，求為命被上 訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自91年5月21日起至清償 日止，按年息5%計算之利息（本件係被上訴人於原審起訴主 張系爭抵押權所擔保者為系爭移轉登記債權，而其等已依照 前案確定判決將系爭土地應有部分4/108移轉登記予林森地 ，是系爭抵押權所擔保之系爭移轉登記債權既已履行完畢， 系爭抵押權亦歸於消滅，而聲明請求：確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在及上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；上訴人 則提起反訴，基於系爭借款債權及繼承關係，反訴聲明請求 被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自91年5月21日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。原審就本訴部分判決被上 訴人全部勝訴，就反訴部分則判決上訴人全部敗訴。上訴人 僅就反訴部分提起上訴，就本訴敗訴部分則未聲明不服。是 本訴部分即確認系爭抵押權所擔保之系爭移轉登記債權不存 在及上訴人應將系爭抵押權登記塗銷部分，業已確定）。並 上訴聲明：（一）原判決關於反訴部分廢棄。（二）被上訴 人應連帶給付上訴人100萬元及自91年5月21日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭抵押權係擔保系爭移轉登記債權，此業 經前案確定判決認定在案，上訴人或白森隆在林森地依前案 確定判決移轉系爭土地應有部分4/108後，自不得於本件為 相異之主張。又上訴人雖稱其已交付100萬元借款予林森地 ，並稱該款項係來自其母置於家中原本即打算給上訴人之款 項，但迄未提出任何交付款項之證明文件或資金流向紀錄， 顯與常情不符。且證人代書梁明本曾於前案證稱白森隆因為 繳不出贈與稅，暫時無法過戶，才會請林森地寫書面證明， 既然白森隆連數萬元贈與稅都繳不出來，其配偶即上訴人怎 可能有100萬元現金可借予林森地，上訴人所述顯然不實等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第123-2、124頁） ㈠白森隆與林森地為兄弟，上訴人為白森隆之配偶，林森地已 於94年2月8日死亡，被上訴人全體為林森地之繼承人（見原 審卷一第50、123頁、卷二第7至9頁）。
㈡被上訴人林春亮於93年3月25日經士林地院92年度禁字第139 號宣告為禁治產人，林春波為林春亮之法定監護人（見原審 卷二第48至50頁，本院卷第231、232頁）。 ㈢被上訴人就原登記於林森地名下之系爭土地應有部分9/108 ，已於95年4月4日辦妥公同共有繼承登記。前案確定判決事 實理由認定「林森地因書面承諾願給付白森隆系爭土地應有 部分4/108」，而判命林森地應將系爭土地應有部分4/108移 轉登記予白森隆，白森隆並於96年5月3日持該確定判決，將 系爭土地應有部分4/108移轉與自己名下，再於96年5月16日 將前開土地贈與其女白慈慧及上訴人，上訴人再於96年7月4 日其所受贈部分贈與其女白慈慧（見原審卷一第10至95頁） 。
㈣上訴人全體公同共有5/108部分，於105年8月11日因判決共 有物分割而為分別共有之登記，應有部分各為5/648，被上 訴人之應有部分上並存有系爭抵押權，存續期間為76年5月 21日至106年5月20日止（見原審卷一第96至98頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人主張有金錢 借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交 付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度 台上字第2372號裁判意旨參照）。次按，稱最高限額抵押權 者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債 務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權 ，民法第881條之1定有明文。是最高限額抵押，抵押權成立 時，可不必先有債權存在（最高法院71年台抗字第306號判 例要旨參照），如債務人或抵押人否認有債權存在，抵押權 人應舉證證明有抵押債權存在。查本件上訴人主張林森地於 76年5月21日向其借款100萬元，並以所有之系爭土地應有部 分4/108為其設定本金最高限額100萬元之系爭抵押權等情， 被上訴人則否認有系爭借款債權，並辯稱系爭抵押權係擔保 系爭移轉登記債權等語，揆諸前揭規定，上訴人應就其與林 森地間有借款合意及其有交付林森地100萬元之事實，負舉 證責任。
㈡查系爭抵押權登記內容為「權利人：白許靜宥」、「擔保債 權總金額：本金最高限額100萬元」、「存續期間：自76年5 月21日至106年5月20日」、「清償日期：91年5月20日」、 「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金 ：無」、「設定權利範圍：108分之4」、設定義務人及債務
人均為林森地等，此有系爭土地之土地登記謄本可稽（見原 審卷二第68、71、74頁）。而上訴人原名為白許碧真，亦有 戶籍謄本可考（見原審卷一第123頁）。又系爭抵押權設定 契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本抵押權 登記係買賣價款…」（註：最後二字無法辨識）等語（見本 院卷第139頁），是系爭抵押權文義上應係擔保買賣價款， 而非借款債權。
㈢上訴人主張林森地於76年5月21日簽立「借款（借據）切結 書」，記載：「立切結借款人林森地所有以贈與原因取自父 母之財產（財產標示如後列〈即系爭土地應有部分4/108〉 ）雙方口頭約定同意，借款人以抵押擔保之土地持分4/108 ，借款新臺幣100萬元，無利息、違約金、遲延利息，立借 款人在清償日91年5月20日須清償歸還本金新臺幣100萬元， 若立借款人在清償日到期，仍無法還款同意依照契約，約定 所抵押擔保之土地持分4/108所有權，依照買賣價新臺幣100 萬元整，無條件辦理過戶登記所有權歸弟媳白許碧真所有… 」等語（見原審卷一第192頁），以資證明系爭借款債權存 在。惟查，兩造均同意於本件引用前案事件卷證資料（見原 審卷二第42頁、卷一第215頁），合先敘明。又林森地曾於7 6年5月21日書立「覺書」，其上記載：「立覺書人林森地現 所有坐落台北市○○區○○段○○段000○00000○00000地 號土地叁筆持分拾貳分之壹，係先祖父所遺留之不動產，由 於當時弟白森隆年幼，而將所有權登記為本人之名義，而實 際本人之應有持分為5/108，弟之持分為4/108，方屬是實， 嗣後弟如欲辦理過戶之手續，需本人出面蓋章等情事時，當 隨時應付不得藉故刁難，恐口無憑，特立此書為據」等語（ 見前案一審卷卷二第43頁），再於93年12月16日書立「切結 書」，其上記載：「立切結書人林森地所有以贈與原因取自 父母之財產（財產標示如後列〈即系爭土地應有部分4/108 〉）其所有權之貳分之壹確係立切結書人之弟白森隆所有， 當年因其年幼，信託於立切結書人名下。立切結書人切結當 於立書日起30日內塗銷該等土地之預告登記並移轉持分貳分 之壹登記於白森隆名下無訛，恐口無憑，特立此書為證」等 語，有前揭切結書附於前案一審即94年度訴字第354號民事 卷宗第25頁可憑，足見林森地名下所有之系爭土地應有部分 9/108，其中4/108之實質所有權人是白森隆，僅信託或借名 登記在林森地名下，前案即士林地院94年度訴字第354號及 本院95年度上字第1096號確定判決亦同此認定。再參以受任 辦理系爭抵押權登記之證人即代書梁明本於前案一審具結證 稱：「（覺書）不是我寫的，應該是事務所小姐的筆跡，當
時他們兄弟來我有在場，76年寫覺書的時候，林森地有來。 他們住在我事務所對面，當時他們說土地是雙方的祖先所有 ，以贈與的方式給林森地，原告（按即白森隆）主張有此權 利，故寫此覺書，承認原告有此權利，當時為擔保此覺書的 權利有設定抵押權給原告之太太白許碧真（按：已更名為白 許靜宥）」、「我不清楚他們祖先有無信託或借名給林森地 ，但覺書是按照雙方意思去寫的」等語明確（見前案一審卷 卷二第37、38頁），且觀前述覺書與上訴人所提出之「借款 （借據）切結書」係同一天簽立，「借款（借據）切結書」 開宗明義即載明：「立切結借款人林森地所有以贈與原因取 自父母之財產（財產標示如後列〈即系爭土地應有部分4/10 8〉）…」，強調系爭土地應有部分4/108係祖產，若林森地 真有向上訴人借貸100萬元並以前述土地為上訴人設定抵押 ，實無需強調前述土地為祖產，況且亦應係以林森地實質所 有之系爭土地應有部分5/108設定抵押予上訴人，而非以借 名登記之系爭土地應有部分4/108設定抵押予上訴人。再者 ，白森地於證人梁明本在前案一審為前揭證述後及前案一審 判決將前揭證人梁明本證詞引為判決內容（參本院卷第200 頁之士林地院94年度訴字第354號判決）後，白森隆於前案 一審及二審訴訟程序中，均未曾爭執證人梁明本證述「當時 為擔保此覺書的權利有設定抵押權給原告（即白森隆）之太 太白許碧真」乙節有何與事實不符之處，此業經本院調閱前 案事件卷宗查明屬實，可見白森隆並未否認該段證述內容之 真實性。另觀諸系爭土地應有部分4/108確實於覺書訂立次 日即76年5月22日以上訴人名義設定系爭抵押權。是綜觀上 情，顯見梁明本於前案一審證述「當時為擔保此覺書的權利 有設定抵押權給原告（即白森隆）之太太白許碧真」乙節， 洵堪採信，據此足認林森地確實是為擔保「履行移轉系爭土 地應有部分4/108予白森隆」即系爭移轉登記債權，因而設 定系爭抵押權予上訴人。從而，堪認前揭「借款（借據）切 結書」係為設定系爭抵押權而簽立，最終目的仍在確保系爭 移轉登記債權得以履行，因此，「借款（借據）切結書」所 謂林森地向上訴人借款僅係配合系爭抵押權之設定，以確保 借名登記之系爭土地應有部分4/108得以移轉登記予白森隆 或其指定之人即上訴人，是林森地與上訴人間實際上並無借 貸合意存在，洵堪認定。
㈣又上訴人主張林森地於93年4月28日簽立「切結書」，記載 ：「立切結書人林森地所有以贈與原因取自父母之財產〈財 產標示如後列（即系爭土地應有部分4/108）〉其抵押權擔 保之土地所有權中持分108分之4確係移轉代償債務立切結書
人之弟媳白許碧真所有，當年因雙方口頭約定同意借款本金 100萬元，抵押擔保之土地108分之4，立切結書人清償日到 期仍無還款同意依照契約，約定所抵押擔保之土地持分108 分之4所有權，依照買賣價新臺幣100萬元，移轉代償債務， 所有權歸弟媳白許碧真所有。」、「立切結書人切結當於立 書起30日內移轉該等土地之所有權登記於弟媳白許碧真名下 ，立切結書人完成移轉手續，其弟媳白許碧真30日內塗銷該 等土地之抵押權登記，恐口無憑，特立此書為據。」等語（ 見原審卷一第192頁），以資證明系爭借款債權存在。惟查 ，前開「切結書」顯係延續前揭76年5月21日「借款（借據 ）切結書」之內容而來，「借款（借據）切結書」既是為設 定系爭抵押權而簽立，最終目的仍在確保系爭移轉登記債權 得以履行，由此可見前開「切結書」亦是為確保系爭移轉登 記債權之履行，而以借款形式配合系爭抵押權之設定。此觀 系爭抵押權設定內容為利息、遲延利息及違約金均無，清償 日期為91年5月20日，期間長達15年，且未計利息、遲延利 息及違約金，已與常情不符，且前開「切結書」及「借款（ 借據）切結書」亦配合系爭抵押權之前述設定內容而約定， 並約定於91年5月20日林森地未清償100萬元時即無條件將系 爭土地應有部分4/108移轉登記予白森隆之配偶即上訴人， 顯然目的是在取得系爭土地應有部分4/108，即足明瞭。 ㈤證人梁明本於本院證稱：「時間過了非常久了，191頁（即7 6年5月20日「借款（借據）切結書」）我有印象，但是192 頁（即93年4月28日切結書）沒有印象。191頁這應該是根據 當時雙方來事務所，根據他們的需求我們小姐打了簽名的， 上訴人有沒有來我不記得了，這張是根據二個人的陳述，就 是借款要設定抵押權。」、「（問：是否知道林森地與上訴 人之間有無借貸關係？）有無實質借貸關係我不清楚。應該 有辦一個抵押權設定在，我記得是有去辦抵押權設定。」等 語（見本院卷第218頁）；以及於原審具結證稱：「（問： 是否記得當初抵押權設定的原因關係為何？）沒有原始文件 ，要看有無保留抵押權設定書，原始抵押權契約書其他約定 事項會記載，但不會記載在謄本上。」、「（問：依照你在 94年度訴字354號開庭證稱當時為擔保此覺書的權利，有設 定抵押權給原告的太太，系爭土地抵押權設定是否為擔保覺 書的權利而設定的？）當時有很多事情在談，記憶中大概是 這樣。」、「（問：林森地就系爭土地持份為108分之9，依 覺書約定要移轉給白森隆108分之4，是否記得當初為了擔保 移轉，你為他們辦的抵押權，係就系爭土地權利範圍為何而 為設定？）理論上擔保移轉108分之4，就只會辦理持份108
分之4的抵押權。但本件卷內還有借款抵押書，因為時間太 久，詳情為何我不記得了。」、「（問：本件是否真的有借 款？）同一天日期簽了兩份文件，一份是把祖先該給的土地 給白森隆，一份是借款的文件。」等語（見原審卷二第21頁 ），可見證人梁明本僅是根據林森地及白森隆之陳述，代為 書寫76年5月21日「借款（借據）切結書」及「覺書」，並 不清楚林森地與上訴人之間實際上有無借貸關係存在，是證 人梁明本之證詞，亦無從證明林森地與上訴人之間有借貸合 意及借貸款項之交付。
㈥上訴人主張其已交付100萬元借款予林森地，並稱該款項係 來自其母置於家中原本即打算給上訴人之款項等情（見原審 卷一第196頁、第220頁反面，本院卷第251頁），為被上訴 人所否認，並辯稱：當初白森隆就是因無資力繳納贈與稅及 土地增值稅，致無法辦理系爭土地應有部分4/108之移轉登 記，才會要求林森地簽立覺書等書面證明，且上訴人及白森 隆到處借錢，既然白森隆連數萬元贈與稅都繳不出來，其配 偶即上訴人何來有100萬元現金可借予林森地等語。查，上 訴人自承白森隆於76年間擔任警衛，薪水每月2、3萬元，無 其他財產，及其於76年間在工廠擔任作業員，薪水與白森隆 差不多，家中交通工具就是機車等情（見本院卷第250、251 頁），堪認上訴人及白森隆於76年間收入不多，亦無其他財 產，故被上訴人辯稱上訴人及白森隆當時經濟狀況不佳，並 無高達100萬元之資力乙情，足以採信。又上訴人並未舉證 證明其母有交付其現金100萬元及其有將此100萬元交付林森 地之情。因此，上訴人前揭主張之事實，並非有據，尚難採 信。
㈦綜上，上訴人所提出之前揭證據，均未能證明其與林森地間 有系爭100萬元之借貸合意及借貸款項之交付。從而，上訴 人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付10 0萬元，及自91年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，即無理由。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上 訴人應連帶給付100萬元，及自91年5月21日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 林淑貞