臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第757號
上 訴 人 潘文慶即中柱工程行
訴訟代理人 李權宸律師
吳善輔律師
參 加 人 穆秀綿即高具工程行
訴訟代理人 翁春用
被上訴人 展揚營造有限公司
法定代理人 陳麗惠
訴訟代理人 紀亙彥律師
複 代理人 鈕則慧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年4
月14日臺灣桃園地方法院105年度建字第55號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於107年5月8日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾柒萬柒仟柒佰貳拾壹元，及自民國一○五年七月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依承攬契 約關係之規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣(下同)67萬 7,721元本息，嗣上訴人上訴後，乃追加備位依不當得利之 規定為請求(見本院卷二第8-10頁)，經核其追加請求之基礎 事實均係因「桃園縣中壢市新明國小地下停車場暨幼稚園興 建工程」(下稱新明國小工程)之放樣工程(下稱系爭工程)所 衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1 項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查本件兩造爭執系爭工程之承攬法律關係是否 存在於兩造間，而被上訴人則抗辯係將系爭工程一併發包予 參加人高具工程行，再由高具工程行轉發包予上訴人，是高 具工程行對於本件裁判結果，具有法律上之利害關係，乃具 狀聲明參加訴訟(見原審卷第188頁)，核無不合，應予准許 。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國103年間口頭通知上訴人 希望將系爭工程交予上訴人承攬，上訴人表示付款條件為完 工時向被上訴人一次請領，且願意以40元/平方公尺計價， 經被上訴人之系爭工程工地負責人方宏育允諾後，上訴人即 於103年1月16日進場施作，並依方宏育之指揮進行工程，迄 至104年8月17日完工。嗣上訴人於完工後檢具統一發票請款 時，竟遭被上訴人以兩造無承攬契約關係存在，且上訴人所 承攬者乃為高具工程行之工程，與被上訴人無關為由，拒絕 付款等情，爰依承攬契約之規定，求為命被上訴人應給付上 訴人67萬7,721元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行 之宣告(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起 上訴，於本院追加備位依不當得利規定為請求權基礎)。並 上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人67 萬7,721元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭工程並無任何契約關係，被上 訴人係將新明國小工程之模板(含放樣)工程以每平方公尺 450元發包予參加人高具工程行施作，上訴人係向高具工程 行承攬系爭工程，應向高具工程行請領工程款而非被上訴人 。被上訴人已將系爭工程款項全數給付高具工程行，然上訴 人竟因見高具工程行有財物困難無法給付工程款，轉向被上 訴人索取系爭工程款項，有違誠信，兩造間並無契約關係等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、參加人則以：系爭工程係由被上訴人通知上訴人進場施作， 雖事後有允諾被上訴人願將放樣工程列為高具工程行與被上 訴人之契約範圍，然上訴人始終不願意，並表示欲直接向被 上訴人請款，上訴人因此有與被上訴人之方宏育經理洽談， 後來達成協議，由上訴人直接向被上訴人請款，且被上訴人 給付予高具工程行之款項並未包含工程款等語。四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)兩造間應有承攬之法律關係存在：
⑴按契約之成立，係以當事人意思合致為要件，非必當事人 到場當面協商，契約始能成立。又法院得依已明瞭之事實 ，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第282條定有明文。 故倘依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時， 自不容契約當事人無端否認。(最高法院86年度臺上字第 3047號裁判參照)。
⑵被上訴人雖辯稱係將新明國小工程其中模板工程(含放樣)
發包予高具工程行，上訴人再自高具工程行承攬系爭工程 ，兩造間不成立承攬契約云云，惟查：證人即被上訴人新 明國小工程之工地主任方宏育證稱：被上訴人公司內部討 論要沿用前一場工程(即綠一工程)包商進場施作，由伊通 知上訴人進場施作系爭工程，被上訴人進場施作系爭工程 時，高具工程行尚未與被上訴人簽約，系爭工程係由伊或 被上訴人之現場人員指示上訴人施作，被上訴人與高具工 程行議價時，未論及是否由上訴人承攬系爭工程；高具工 程行之報價單係由翁春用手寫，高具工程行提完報價單後 ，被上訴人始與高具工程行簽訂契約等語(見本院卷二第 52-54頁、原審卷第165頁)；證人即上訴人之工頭范彥嘉 復證稱：當初係由方宏育致電予伊表示新明國小有塊地要 施工，所以請伊帶工班進場收測地界，伊詢問上訴人確認 有此事，伊即帶工班至新明國小施作放樣等語(見本院卷 二第48頁)，參以上訴人所提出之系爭工程施作明細(見原 審卷第64頁)，上訴人係於103年1月16日開始進場施作， 而高具工程行卻於103年5月20日始向被上訴人報價模板( 含放樣)工程之價格(見原審卷第18頁)，並於103年7月2日 簽訂契約書(見原審卷第17頁)，則堪認上訴人施作系爭工 程係由被上訴人通知始進場施作，而斯時高具工程行非但 未與被上訴人簽約，甚且尚未報價予被上訴人，且上訴人 進場後悉依被上訴人之在場人員指揮監督等事實。 ⑶再參諸高具工程行實際負責人翁春用於本院稱：在高具工 程行報價以前，系爭工程已進場開始施作，然並非高具工 程行通知進場，且於報價當時尚不知係由上訴人施作放樣 工程，進場後始知悉係由上訴人施作放樣，系爭工程自始 至終均由方宏育指揮監督，高具工程行並未指示上訴人； 伊以高具工程行報價時，被上訴人有要求伊支付放樣工程 款，伊有應允，惟被上訴人給付之工程款不足，所以並未 給付放樣工程款，伊未曾告知上訴人有同意支付放樣工程 款等語(見本院卷一第598-599頁)；另證人范彥嘉亦證稱 ：在綠一工程案，高具工程行有指示上訴人施作，系爭工 程則完全沒有，一開始係由方宏育指示要做哪些工作，後 來由被上訴人之林主任負責指揮，施工進度均由林主任安 排等語(見本院卷二第49頁)，則足認系爭工程自進場起迄 至完工止，高具工程行根本未與上訴人有過任何接洽，既 未與上訴人論及工程款給付之事，亦無指揮監督之事實。 然契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實 始足當之，若無此事實，契約尚未合法成立，自不發生契 約之效力，是依翁春用、方宏育、范彥嘉前開所述系爭工
程實際進行情形，高具工程行與上訴人間根本無意思表示 合致之情，自不能單以高具工程行與被上訴人間之契約約 定含有放樣工程，遽認定系爭工程之承攬契約關係存在於 上訴人與高具工程行間。又翁春用於原審證稱：上訴人施 作系爭工程時，高具工程行尚未進場，如何指揮上訴人進 場工作，係方宏育直接聯繫上訴人進場，伊當初報價為每 平方公尺450元，並不包含放樣工程，然被上訴人要求一 定要包含放樣，伊為了工作因此有答應被上訴人等語(見 原審卷第249-250頁)，則可明高具工程行承攬新明國小之 模板工程時，本即無同時承攬放樣工程之意，係因應被上 訴人之要求，始勉為同意，然此乃係被上訴人與高具工程 行之約定，依契約相對性原則，高具工程行與被上訴人間 之約定要無拘束上訴人，是被上訴人辯以已將系爭工程發 由高具工程行承攬，無可能與上訴人成立契約關係云云， 並無可取。
⑷至證人方宏育於本院審理時固證稱：通知上訴人進場時， 有告稱新明國小之模板工程包含放樣，將依循綠一工程模 式請款，經上訴人同意始進場施作云云，惟高具工程行與 上訴人本為不相識之承商，係因承攬被上訴人之綠一工程 ，因應被上訴人之要求，乃以高具工程行名義向被上訴人 承攬模板及放樣工程，其後再將放樣工程轉由上訴人承攬 ，此情業據證人翁春用證述無訛(見原審卷第248頁背面-2 49頁)，則可認高具工程行與上訴人並非本為相互配合之 往來廠商。復參以證人范彥嘉證稱：綠一工程時，上訴人 係向板模廠商請款，然請款會被刁難，放款速度很慢，方 宏育請上訴人施作系爭工程時，伊有表示不要再向板模廠 商請款，欲直接向被上訴人請款，然伊僅係工頭，所以方 宏育還是與上訴人談；綠一工程上訴人向高具工程行報價 為1平方公尺40多元，經高具工程行砍了5、6元；系爭工 程進場時，高具工程行尚未給付綠一工程之工程款予上訴 人等語(見原審卷第167頁、第167頁背面、第168頁背面) ，則審酌綠一工程乙案係高具工程行與上訴人初次配合之 工程，高具工程行拖延給付工程款之情形相當嚴重，迄至 系爭工程進場時，高具工程行猶未給付上訴人綠一工程之 款項，衡情上訴人自無可能再答應被上訴人依循綠一工程 之模式承攬系爭工程。況在綠一工程以前，上訴人係直接 向被上訴人承攬綠二工程，於系爭工程後，又再直接向被 上訴人承攬中壢家商之工程，此為兩造不爭執之事實，顯 然上訴人本非高具工程行配合之下包商，而係獨立向被上 訴人承攬工程之承商，參以證人方宏育於本院作證時，頻
頻回顧被上訴人訴訟代理人，經本院詢問緣由，其說詞閃 爍(見本院卷二第52頁)，是本院認上訴人主張進場施作時 已言明欲直接向被上訴人請款，較為可採，而證人方宏育 證稱有得上訴人允諾依循綠一工程模式請款云云要無可採 ，不足採為有利於被上訴人之證據。
⑸綜上所述，高具工程行既未曾指示過上訴人施作系爭工程 ，亦未與上訴人商議價格，顯然與綠一工程之承攬情形有 別，足認上訴人與高具工程行間確無承攬契約關係存在。 而系爭工程既係由被上訴人通知上訴人進場施作，且進場 前上訴人已言明直接向被上訴人請款，並未同意將系爭工 程由高具工程行轉發包予上訴人，於進場後亦均由被上訴 人指揮監督施作系爭工程，則依實際履約情形，應認系爭 工程承攬之法律關係存在於兩造間，要與高具工程行無涉 。至於高具工程行亦就系爭工程之範圍與被上訴人簽訂契 約，是否因此有溢領放樣工程款，乃被上訴人與高具工程 行間之爭執，不影響兩造間存有承攬法律關係之判斷。(二)被上訴人應給付上訴人工程款67萬7,721元： 對於上訴人主張施作系爭工程之數量、單價，被上訴人皆表 示不爭執(見本院卷一第51頁、卷二第14-15頁)，並認諾契 約範圍以外之點工款願意支付等語(見本院卷二第83頁)，則 上訴人依承攬之法律關係請求系爭工程款及點工款，加計營 業稅後，共計67萬7,721元(見原審卷第45頁)為有理由。又 上訴人先位依承攬法律關係請求工程款既經准許，其備位依 不當得利為請求自無再行審究之必要，併此敘明。五、綜上所述，上訴人依兩造間之承攬法律關係，請求被上訴人 給付67萬7,721元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年7月 16日（見原審卷第39頁之送達證書）起，至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 胡新涓
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