臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1578號
上 訴 人 項凱莉
訴訟代理人 張麗真律師
上 訴 人 項正鳳
上列當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國106年9月8
日臺灣新北地方法院105年度訴字第1330號第一審判決各自提起
上訴，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回項凱莉後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命項正鳳給付逾新臺幣壹拾柒萬玖仟捌佰貳拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
項正鳳應再給付項凱莉新臺幣壹佰伍拾壹萬陸仟肆佰玖拾貳元，及其中新臺幣壹佰貳拾肆萬零玖佰零貳元自民國一百零五年六月十五日起，其餘新臺幣貳拾柒萬伍仟伍佰玖拾元自民國一百零六年六月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，項凱莉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造其餘上訴均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，由項正鳳負擔百分之九十五，餘由項凱莉負擔；第二審訴訟費用，關於項凱莉上訴部分，由項正鳳負擔百分之九十八，餘由項凱莉負擔；關於項正鳳上訴部分，由項凱莉負擔百分之四十六，餘由項正鳳負擔。本判決第二項所命給付，於項凱莉以新臺幣伍拾壹萬元為項正鳳供擔保後得假執行；但項正鳳如以新臺幣壹佰伍拾壹萬陸仟肆佰玖拾貳元為項凱莉預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、項凱莉起訴主張：兩造為姊妹，坐落新北市○○區○○段 000地號土地及其上同段1288建號即門牌號碼新北市○○區 ○○街00巷0○0號4樓房屋（下合稱系爭房地）原為兩造父 親所有，由兩造及兩造之姊、弟即訴外人項韻潔、項家龍繼 承為共有。項正鳳因在外負債及有資金需求，請求伊及項韻 潔、項家龍（下稱伊等3人）以系爭房地向銀行貸款，由其 負責繳納貸款本息，故於民國（下同）93年12月17日由兩造 及項韻潔、項家龍連帶向寶華商業銀行（下稱寶華銀行，嗣 合併於星展〈台灣〉銀行）貸款新臺幣（下同）240萬元， 並以系爭房地設定288萬元之最高限額抵押權為擔保。寶華 銀行於94年1月25日核貸撥款240萬元至項家龍帳戶，項家龍 將其中190萬元交付項正鳳，此為伊等3人貸與項正鳳之借款 ，嗣項正鳳未依約按期繳納銀行貸款本息，迄95年9月2日尚
欠150萬元未清償（下稱第1筆借款）。因上開寶華銀行貸款 尚有40萬元額度，伊等3人應項正鳳要求再貸款31萬元，由 項家龍交付予項正鳳（下稱第2筆借款）。又於96年6月8日 項正鳳、項韻潔、項家龍將系爭房地所有權應有部分各4分 之1贈與伊，伊鑑於寶華銀行貸款利息過高，乃以系爭房地 為擔保轉向台新銀行貸款191萬元，用以清償寶華銀行之貸 款餘額。於97年8月22日項正鳳要求伊再借款63萬元，台新 銀行以伊為單身，若死亡或殘廢恐無法清償債務，乃要求以 台新銀行為要保人，伊為被保險人，1次躉繳投保20年之「 紐約人壽添家幸福定期壽險」（下稱系爭保險）作為貸款之 保障，項正鳳亦同意自其所借款項中扣除該筆費用，此筆借 款金額為63萬元（下稱第3筆借款）。項正鳳另向伊、項家 龍、項韻潔借款各6萬1,844元、3萬5,062元及4萬元，項韻 潔並代墊項正鳳應支付房貸8萬元，合計21萬6,906元（下合 稱私人借款）。項韻潔、項家龍已將對項正鳳之第1筆借款 債權各50萬元及前揭私人借款債權讓與伊。項正鳳就上開第 1筆借款150萬元、第2筆借款31萬元貸款、第3筆借款63萬元 ，迄尚今欠本金220萬3,581元。爰依金錢借貸及債權讓與之 法律關係，聲明求為判決：㈠項正鳳應給付項凱莉150萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡項正鳳應給付項凱莉92萬0,487元（2,203,581-1,5 00,000+216,906=920,487）及自民事擴張聲明暨準備狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保 請准宣告假執行。
二、項正鳳則以：寶華銀行貸款240萬元撥入項家龍帳戶，當時 伊和項家龍都需要用錢，項家龍提領200萬元，有分2次給伊 100萬元、50萬元，伊有繳納貸款本息，且240萬元貸款本息 不應全由伊負擔，項凱莉所提帳務金額流向不明，尚待釐清 。伊並未取得第2筆借款31萬元，至於第3筆借款63萬元部分 ，項凱莉只交付33萬8,000元，且項凱莉為自己投保系爭保 險，不應由伊負擔費用。伊不爭執有向項凱莉、項韻潔、項 家龍私人借款6萬1,844元、4萬元、3萬5,062元，另項韻潔 代墊房貸8萬元部分應併入台新銀行貸款中等語，資為抗辯 。
三、原審判決項凱莉一部勝訴，一部敗訴，即判命項正鳳應給付 項凱莉21萬6,906元（私人借款部分），及自106年6月23日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行 及為附條件免假執行之諭知，另駁回項凱莉其餘之訴及假執 行之聲請。兩造就原判決不利部分各自提起一部上訴，項凱 莉上訴聲明：㈠原判決關於駁回項凱莉後開之訴部分及該部
分假執行之聲請均廢棄。㈡項正鳳應再給付項凱莉155萬1, 055元【第1筆借款及第3筆借款部分，項凱莉原起訴主張第3 筆借款金額為63萬元，於本院減縮為41萬4,800元（包括交 付現金33萬8,000元及系爭保險之保險費7萬3,800元、手續 費3,000元），見本院卷第192頁】，及其中150萬元自起訴 狀繕本送達翌日即105年7月13日起，另5萬1,055元自民事擴 張聲明暨準備狀繕本送達翌日即106年6月23日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 項正鳳則答辯聲明：㈠項凱莉之上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願預供擔保請准宣告免為假執行。項正鳳上訴聲明：㈠原 判決關於命項正鳳給付逾13萬6,906元本息（即項凱莉受讓 項韻潔代墊房貸8萬元債權）部分，及該部分假執行之宣告 均廢棄。㈡上開廢棄部分，項凱莉在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。項凱莉則答辯聲明：項正鳳之上訴駁回【項凱 莉就原審駁回第2筆借款全部及第3筆借款逾41萬4,800元本 息部分之請求，及項正鳳就原審判決命給付私人借款13萬 6,906元（項凱莉私人借款6萬1,844元，項韻潔、項家龍各 讓與項凱莉私人借款債權4萬元、3萬5,062元）部分，均未 聲明不服，不在本件裁判範圍內】。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第193頁及反面）： ㈠項韻潔（原名項巧鳳）、項正鳳、項凱莉（原名項彩鳳）、 項家龍為姊弟關係。
㈡系爭房地原為項韻潔四姊弟以繼承為原因登記為共有，所有 權應有部分各為1/4。
㈢兩造及項韻潔、項正龍於93年12月23日連帶向寶華銀行貸款 240萬元，並以系爭房地設定最高限額288萬元抵押權為擔保 ，寶華銀行於94年1月25日撥款240萬元至項家龍在該行帳戶 （帳號000000000000），項家龍於當時提領現金200萬元， 將其中150萬元交付項正鳳。
㈣兩造及項家龍、項韻潔於95年11月23日連帶向寶華銀行貸款 31萬元，為前項抵押權擔保範圍內，貸款撥入項家龍前項帳 戶內。
㈤項正鳳於95年9月2日簽立保證書，承認欠款150萬元。 ㈥項正鳳、項韻潔、項家龍於96年6月8日將其等就系爭房地所 有權應有部分，以贈與為原因移轉登記予項凱莉。 ㈦項凱莉於96年8月間以系爭房地設定最高限額230萬元抵押權 為擔保，向台新銀行貸款191萬元，並以該貸款清償上開㈢ 、㈣所示寶華銀行貸款餘額後，塗銷抵押權人為寶華銀行之 最高限額抵押權登記。
㈧項凱莉於97年8月30日以項韻潔為連帶保證人，在前項台新
銀行抵押權擔保範圍內，另向台新銀行貸款63萬元。項凱莉 交付33萬8,000元予項正鳳。
五、項凱莉主張項正鳳向伊等3人借貸第1筆借款150萬元，項正 鳳另向伊借貸第3筆借款41萬4,800元，項正鳳又向項韻潔私 人借款8萬元，項韻潔、項家龍已將對項正鳳之第1筆借款債 權各50萬元及前揭私人借款債權讓與伊等情，為項正鳳所否 認，並以前揭情詞置辯。茲論斷如下：
㈠關於第1筆借款、第3筆借款部分：
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。準此，消費借 貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者， 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 負舉證之責任。
2.項凱莉主張伊與項正鳳、項韻潔、項家龍以系爭房地設定 最高限額抵押權為擔保，連帶向寶華銀行貸款240萬元， 伊與項韻潔、項家龍再將其中100萬元、50萬元借予項正 鳳之事實，為項正鳳所不爭執（見本院卷第89、192頁） ，並提出項正鳳書立之保證書為證（見原審卷1第11頁） ，堪信為真實。又項凱莉、項韻潔、項家龍就借款150萬 元予項正鳳此債權，依民法第271條規定應平均分受之， 項韻潔、項家龍已各將其借款債權50萬元讓與項凱莉，並 以存證信函通知項正鳳乙節，有105年4月30日債權讓與契 約書（見原審卷1第249、250頁）、新莊郵局存證號碼125 5號存證信函（見原審卷1第248頁）可稽，項正鳳於原審 105年12月27日言詞辯論程序自陳有收到該存證信函及債 權讓與契約書（見原審卷1第245頁筆錄），上開債權讓與 對項正鳳已生效力。準此，項凱莉主張對項正鳳有第1筆 借款債權150萬元，應為可採。項正鳳雖辯稱第1筆借款業 以台新銀行貸款191萬元清償而消滅云云，然項凱莉、項 韻潔、項家龍將借自寶華銀行之貸款中150萬元貸與項正 鳳，此金錢借貸關係存在項凱莉、項韻潔、項家龍與項正 鳳之間，與寶華銀行無涉。項凱莉嗣以向台新銀行轉貸款 項清償前向寶華銀行之貸款餘額，兩造、項韻潔、項家龍 與寶華銀行間之貸款關係固因而消滅，但項凱莉、項韻潔 、項家龍與項正鳳間之第1筆借款關係仍然存在，項正鳳 前揭所辯委無足採。
3.項凱莉另主張伊於97年8月30日以項韻潔為連帶保證人， 向台新銀行貸款63萬元，將其中41萬4,800元（含系爭保
險之保險費7萬3,800元及手續費3,000元）借予項正鳳， 並提出97年8月20日動撥金額63萬元申請書、紐約人壽添 家幸福定期壽險批註書、手續費收據為證（見本院卷第47 、49、51、53頁）。然項正鳳僅承認取得借款33萬8,000 元，否認系爭保險之保險費7萬3,800元及手續費3,000元 為借款。經查，觀諸前揭保險批註書所載內容，乃要保人 台新銀行以項凱莉為被保險人，於97年8月22日向國際紐 約人壽股份有限公司投保系爭保險，其保障期限為20年， 保險金額為100萬元，繳費年限為躉繳，足見項凱莉縱為 再向台新銀行借款而投保系爭保險並繳納保險費等相關費 用，該保險利益亦歸屬於項凱莉，難認係項正鳳向項凱莉 所為借款。項凱莉雖謂項正鳳於原審106年8月17日言詞辯 論程序已自承扣繳保費沒有意見云云，然項正鳳係就原審 法官提示項凱莉所提上開保險批註書，表示：「這些書證 並不是重點，我要求借款的是40萬元，不是63萬元，保費 要扣繳我沒有意見，因為是原告要借款63萬元」等語（見 原審卷2第149頁），可知項正鳳認為是項凱莉向台新銀行 借款63萬元要扣繳保費，與其要借款40萬元無關，故就扣 繳保費無意見，並非承認保費亦屬借款，項凱莉上開主張 尚非可採。從而，項凱莉對項正鳳之第3筆借款債權金額 應為33萬8,000元，堪予認定。
4.又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，為民事訴訟法第277條本文所明定。請求履行債務之 訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，已盡舉證之責 任，若被告抗辯該債權已因清償而消滅，則清償之事實， 應由被告負舉證之責任。項凱莉對項正鳳有第1筆借款債 權150萬元、第3筆借款債權33萬8,000元之事實，業經本 院認定如前，項正鳳抗辯業已清償，自應舉證以實其說。 再按對於1人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清 償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清 償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者， 依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期 者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者 ，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務 人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到 期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按 比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用 ，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦 同，民法第321條、第322條、第323條分別定有明文。經 查：
⑴依項正鳳於原審所提還款明細及存摺（見原審卷2第58 至67頁），其自95年9月2日書立保證書後迄96年9月項 凱莉向台新銀行轉貸191萬元期間，共支付5,000元3次 及6,000元3次，該等金額僅足支付貸款利息，第1筆借 款本金150萬元並未償還。則項凱莉嗣向台新銀行所借 191萬元用以清償前向寶華銀行貸款，其中屬項正鳳之 第1筆借款150萬元部分所占比例為78.53%（1,500,000/ 1,910,000=78.53%）。再參諸105年8月10日台新銀行繳 息還本/繳費收據（補印）明細（見本院卷第115、117 、119、121頁），191萬元之借款自96年8月3日至105年 1月15日共償還利息30萬4,565元（97,760+107,371+ 97,043+2,391=304,565），按項正鳳借款所占比例78. 53%計算，項正鳳應分攤之利息為23萬9,175元（304, 565* 78.53%=239,174.89，元以下四捨五入，下均同） 。又自106年2月24日台新銀行繳息還本/繳費收據（補 印）明細觀之（見本院卷第123、125、127、129頁）， 63萬元之借款自97年8月22日至105年1月25日共償還利 息7萬0,926元（24,090+29,308+23,681-6,153=70,926 ），其中項正鳳之第3筆借款33萬8,000元所占比例為 53.65%（338,000/630,000=53.65%），故項正鳳應分擔 之利息為3萬8,052元（70,926*53.65%=38,051.8）。 ⑵再者，項凱莉自承項正鳳自95年9月2日後匯款入項家龍 在寶華銀行之貸款帳戶（帳號000000000000），伊向台 新銀行轉貸後，項正鳳則匯款入伊在台新銀行之貸款帳 戶（帳號0000000000），期間項正鳳無法如期匯款時， 請項家龍或項韻潔匯入伊在台新銀行之貸款帳戶，皆認 定係項正鳳之還款（見本院卷第226頁辯論意旨狀）。 項正鳳雖不爭執項韻潔代墊房貸8萬元部分，惟否認為 其向項韻潔之私人借款，辯稱應併入系爭房地貸款金額 計算等語。經查，項韻潔為台新銀行63萬元貸款之連帶 保證人，其代墊8萬元應係針對該筆貸款，而項正鳳之 第3筆借款33萬8,000元占97年8月台新銀行63萬元貸款 之比例為53.65%，業如前述，應認項韻潔代墊房貸8萬 元中，僅4萬2,920元（80,000*53.65%=42,920）屬項正 鳳借款用以清償第3筆借款，經抵充前述項正鳳應分擔 之第3筆借款利息3萬8,052元後，尚餘4,868元（42,920 -38,052=4,868），再以之清償本金，第3筆借款本金餘 額為33萬3,132元（338,000-4,868=333,132）。又經項 凱莉核對項正鳳所提還款明細表①至⑩及存摺（見原審 卷2第42至127頁）後，不爭執項正鳳共清償63萬5,815
元（見原審卷2第140頁及本院卷第112、226頁書狀）， 扣除上開8萬元後所餘55萬5,815元（635,815-80,000=5 55,815），先抵充前述項正鳳應分攤之第1筆借款利息 23萬9,175元後，餘額為31萬6,640元（555,815-239,17 5=316,640）。因項正鳳於清償時並未指定應抵充之債 務，且第1筆借款和第3筆借款對項正鳳而言，其獲益及 清償期並無不同，應依民法第322條第3款規定，以31萬 6,640元按該2筆債務金額比例計算抵充之。則第1筆借 款150萬元本金抵償25萬9,098元【316,640*1,500,000/ (1,500,000+333,132)=259,097.54】，第3筆借款本金 餘額33萬3,132元抵償5萬7,542元（316,640-259,098= 57,542），故第1筆借款尚欠本金124萬0,902（1,500, 000-259,098=1,240,902、第3筆借款尚欠本金27萬5, 590元（333,132-57,542=275,590）未清償，以上合計 尚欠本金151萬6,492元（1,240,902+275,590=1,516, 492）。
㈡關於私人借款8萬元部分：
項凱莉又主張項韻潔為項正鳳代墊系爭房地房貸8萬元，項 韻潔已將該債權讓與伊等語，並提出106年6月18日債權讓與 契約書為佐（見原審卷2第142頁）。然依前述，項韻潔代墊 房貸8萬元部分，只有其中4萬2,920元屬於項正鳳之借款， 而項韻潔已於106年6月18日將上開私人借款債權轉讓予項凱 莉，則項凱莉主張對項正鳳有私人借款債權8萬元，於4萬2, 920元之範圍內，洵為可取，超過部分則難認可採。六、綜上所述，項凱莉依金錢借貸及債權讓與之法律關係，請求 項正鳳給付㈠151萬6,492元，及其中124萬0,902元（第1筆 借款）自起訴狀繕本送達翌日即105年6月15日（見原審卷1 第21頁送達證書）起，其餘27萬5,590元（第3筆借款）自民 事擴張聲明暨準備狀繕本送達翌日即106年6月23日（見原審 卷2第134頁言詞辯論筆錄、第137頁民事擴張聲明暨準備狀 ），均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡4萬2,920元（ 私人借款），及自民事擴張聲明暨準備狀繕本送達翌日即 106年6月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分 ，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（除確定部分外） ，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分㈠，為項凱 莉敗訴之判決，及就上開不應准許部分，命項正鳳給付逾㈡ 4萬2,920萬元本息【即命項正鳳給付3萬7,080元本息（80,0 00-42,920=37,080）】，均有未合，兩造上訴論旨分別指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄，分別改判如主文第2、3項所示。另原審就上開其餘
應准許部分（即命項正鳳給付㈡4萬2,920萬元本息部分）， 為項凱莉勝訴之判決，並職權宣告假執行及諭知供擔保免假 執行；及就上開不應准許部分【即項凱莉請求項正鳳再給付 3萬4,563元本息（1,551,055-1,516,492=34,563）】，為項 凱莉敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，均無違誤 ，兩造各該部分之上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所 命項正鳳給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行， 經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由。 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條 第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
項凱莉不得上訴。
項正鳳如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。