臺灣高等法院民事裁定 105年度重上字第574號
上訴人即
被上訴人 謝英傑
謝葉金愛
兼上一人
法定代理人 謝釧汝
共 同
訴訟代理人 莫怡萍律師
追加原告 謝雅玲
謝雅婷
謝艾芬
上六人共同
訴訟代理人 楊尚賢律師
追加原告 謝竣仁
上 訴 人 謝宜峰
上列當事人間返還借名登記物等事件，上訴人謝英傑、謝葉金愛
、謝釧汝及追加原告謝雅玲、謝雅婷、謝艾芬聲請追加謝竣仁為
原告，本院裁定如下：
主 文
謝竣仁應於本裁定正本送達後七日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。
理 由
一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文 。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，為民法第821條所明定。該規定依民法第828條第2項 規定於公同共有準用之，且依民法第831條規定，該規定於 所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之 。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第 三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共 有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為 公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求， 得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者 ，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當 事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號判 決意旨參照）。又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同 起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法 院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加 為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56
條之1第1項定有明文。此係因訴訟標的對於數人必須合一確 定而應共同起訴者，該數人未共同起訴，其當事人適格即有 欠缺，故其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法 以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。為解決固有必要共同 訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無 正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告； 至於拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起 訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之（最高法院93 年度台抗字第403號裁判意旨參照）。
二、本件上訴人即被上訴人謝英傑、謝葉金愛、謝釧汝（下稱謝 英傑等3人）及追加原告謝雅玲、謝雅婷、謝艾芬（為謝連 祥之長女謝麗卿之繼承人，與謝英傑等3人合稱謝英傑等6人 ）起訴主張：伊等與被上訴人即上訴人謝竣仁均為已故謝連 祥之繼承人，謝連祥生前多年來從事不動產買賣均以謝英傑 、謝釧汝、謝竣仁及上訴人謝宜峰等兒孫名義為之，並將原 判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）借名登記於謝竣 仁及上訴人謝宜峰名下，嗣謝連祥於103年6月28日死亡，系 爭不動產應由伊等及謝竣仁共同繼承為公同共有，謝英傑等 3人於103年12月15日函告謝竣仁及謝宜峰2人終止借名登記 關係，並將借名登記之系爭不動產，按伊等應有部分比例移 轉登記返還予伊等，惟未獲置理。爰依終止借名登記、繼承 之法律關係及民法第541條規定，求為命謝俊仁應將系爭編 號1至3之不動產所有權移轉登記予謝英傑等6人及謝竣仁公 同共有；謝竣仁應將系爭編號1之不動產向聯邦銀行設定擔 保最高限額抵押權之債務全數清償；謝宜峰應將系爭編號4 、5之不動產所有權移轉登記予謝英傑等6人及謝竣仁公同共 有。惟查謝英傑等6人，請求謝宜峰應將系爭編號4、5之不 動產所有權移轉登記予謝英傑等6人及謝竣仁公同共有，核 屬行使公同共有債權，係固有必要共同訴訟，應由公同共有 人全體起訴，當事人始為適格，本件訴訟標的，對於謝連祥 之全體繼承人，必須合一確定。依首揭說明，應由謝英傑等 6人及謝竣仁共同對謝宜峰起訴，當事人之適格始無欠缺。 謝英傑等6人聲請裁定追加謝竣仁為原告（見本院卷243頁） ，因謝竣仁現為謝宜峰之法定代理人，經本院於107年5月22 日言詞辯論期日詢問謝竣仁之訴訟代理人楊傳珍律師，據其 陳稱：法定代理人不可能有損於受監護人未成年人的權益， 不可能作此不利益行為或處分行為，此部分不可能同意等語 （見本院卷331頁），可認謝竣仁不同意追加為原告。雖系 爭不動產是否為借名登記及是否為謝連祥之遺產，屬實體上 之爭執，未與謝竣仁現有權利相衝突，然謝竣仁拒絕同為原
告，將使謝英傑等6人所提訴訟因當事人不適格而遭駁回， 無從以訴訟伸張或防衛其權利，謝竣仁拒絕追加為原告，並 無正當理由。從而謝英傑等6人聲請裁定追加謝竣仁為原告 ，並無不合應予准許，爰命謝竣仁應於本裁定送達後7日內 追加為原告，逾期未追加，即視為已一同起訴。另因謝竣仁 為謝宜峰（未成年）之法定代理人，謝竣仁對謝宜峰既應追 加為原告，則在訴訟上將不能行使其法定代理人之代理權， 謝宜峰將成為無訴訟能力人而有選任特別代理人之必要，此 部分應依民事訴訟法第51條第1項、第2項規定辦理；又謝宜 峰原訴訟代理人楊傳珍律師係由謝竣仁以法定代理人身分而 為委任，因本件裁定謝竣仁應對謝宜峰追加為原告起訴，謝 竣仁即不能行使其法定代理人之代理權，楊傳珍律師亦未能 續為謝宜峰之訴訟代理人，附此敘明。
三、據上論結，本件聲請為有理由，依民事訴訟法第56條之1第 1項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日
書記官 李垂福