臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1539號
上訴人即附
帶被上訴人 李春祥
訴訟代理人 陳忠儀律師
陳家祥律師
被上訴人即
附帶上訴人 林逸華
訴訟代理人 熊祖德
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國105年9
月26日臺灣新北地方法院103年度訴字第270號第一審判決提起上
訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年4月18日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面 ：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。查被上訴人即附帶 上訴人林逸華（下稱林逸華）雖逾上訴期間未提起上訴，而 於本院言詞辯論終結前之民國（下同）105年12月20日具狀 提起附帶上訴，有民事附帶上訴理由狀可稽（見本院卷一第 92頁），核無不合，應予准許。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此 觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條 規定自明。查林逸華原附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於林 逸華部分廢棄。㈡上訴人即附帶被上訴人李春祥（下稱李春 祥）應給付林逸華新臺幣（下同）191萬920元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢林逸 華願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中，就附帶上 訴聲明第二項變更為：李春祥應給付林逸華165萬4,613元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息（見本院卷一第108頁正背面）。復於107年2月6日具狀變 更附帶上訴聲明第二項為：李春祥應給付林逸華199萬6,993 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計 算之利息（見本院卷二第115頁）。核林逸華之所為，屬擴
張應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、林逸華主張：伊與李春祥分別為門牌號碼新北市○○區○○ 路000巷00弄0號3樓、4樓（下分稱系爭3樓建物、系爭4樓建 物）之所有權人。李春祥自95年4月間因買賣取得系爭4樓建 物所有權後，即著手將原3房1廳1衛浴之格局改建為5間套房 （共有5套衛浴設備），並將樓地板墊高15公分（非輕質混 凝土材質），增加樓板載重，前後陽台女兒牆加窗違建、破 壞屋頂樓板，任意鑽孔、打洞等，且於頂樓平台私自裝設馬 達，並於96年6月間將系爭4樓建物對外出租。自斯時起，系 爭3樓建物陸續出現天花板、牆面小範圍滲水、浴室漏電等 情，經伊多次向李春祥反應及向新北市政府工務局（下稱新 北市工務局）檢舉，仍未得到正面回應。迄101年2月間，系 爭3樓建物出現大規模漏水、滲水、牆壁壁癌、衣櫃及書櫃 背板發霉、前後陽台混凝土剝落等嚴重損害（下稱系爭損害 ），嗣於102年間，伊向新北市工務局閱覽相關資料後，發 現系爭損害發生之處均與系爭4樓建物改建之處相符，顯係 李春祥之違法改建行為所致。又李春祥違法改建所生之侵害 行為持續存在，並繼續對系爭3樓建物造成損害，且伊係於 102年間閱覽相關資料後始知系爭損害係因李春祥違法改建 所致，故伊對李春祥之請求權尚未罹於時效。而伊因系爭損 害，受有修繕費用64萬2,800元、傢俱損失5萬元、無法使用 系爭3樓建物之租金損失151萬500元等損害，且因系爭3樓建 物受損日漸嚴重，卻迄今無法修復，致伊心力交瘁，伊自得 請求精神慰撫金5萬元。另李春祥違法改建之行為，不僅對 系爭3樓建物造成系爭損害，更破壞原有結構安全，且未經 全體共有人同意，於頂樓平台增建加壓馬達，李春祥應排除 之等語。爰依侵權行為之法律關係及民法第767條第1項之規 定，求為命：㈠李春祥應給付伊225萬3,300元，及自起訴狀 繕本送達翌日起加計法定遲延利息；㈡李春祥應拆除系爭4 樓建物如原判決附件一（下稱附件一）黃色標示之增建部分 ，並依如原判決附表1（下稱附表1）所示方法回復原狀；㈢ 李春祥應拆除系爭4樓建物如原判決附件二（下稱附件二） 標示之天花板及頂樓平台樓地板之違法變更，並回復原狀； ㈣李春祥應排除頂樓平台上違法增建之馬達，將頂樓平台返 還予全體共有人之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行 。
二、李春祥則以：系爭3樓建物現已無漏水情形，而無侵害林逸 華之所有權，且雖原法院於105年7月14日現場勘驗發現系爭
3樓建物之牆面、天花板等處之水漬範圍擴大而認仍有漏水 情事，惟水漬範圍擴大之原因眾多，林逸華應舉證證明可歸 責於伊。又依原法院囑託社團法人新北市建築師公會所作成 之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可知，系爭3樓建物漏水 原因亦包括屋齡老舊、外牆石材貼面劣化、雨水由屋突向下 流至公共梯牆面依序下流至4樓及3樓等，然該等原因非可歸 責於伊，應就責任歸屬之比例加以審就，且外牆屬共用部分 ，其修繕費用應由公共基金支付或由區分所有權人按其應有 部分比例分擔之，修繕費用以外之損害賠償，非可歸責於任 一區分所有權人，即無法向他人求償。伊就系爭4樓建物之 裝修、隔間工程，依斯時法令，無須申請裝修許可，並無違 法性可言，且外牆變更僅係因原始外牆與竣工圖有異，而辦 理外牆變更程序，並無實際變動外牆，故無可能成為漏水之 原因。頂樓平台現已無任何增建或違建情形，林逸華亦未說 明頂樓平台樓地板或頂樓平台馬達與其所有權受侵害間之關 聯性，現既無妨害林逸華系爭3樓建物之所有權之情事存在 ，林逸華不得依民法第767條規定請求伊拆除系爭4樓建物增 建、頂樓平台樓地板、頂樓平台馬達等。又林逸華於96年間 即知有漏水情形，卻遲至102年11月11日始提起本件訴訟， 已罹於消滅時效，況頂樓平台部分於伊購得系爭4樓建物時 即已存在，伊並無任何侵權行為。縱以損害發生時作為各時 效起算點，本件訴訟起訴前2年即100年11月11日前所發生之 損害已罹於時效，伊得拒絕給付。另林逸華請求修繕費用部 分，估價單係由林逸華單方面提出，公正性有疑義，原判決 認定之修繕費用20萬6,307元，應再扣除折舊，而僅得請求5 萬3,698元。傢俱損失部分，林逸華並未舉證以實其說，且 若以系爭鑑定報告認定之數額，已為前揭修繕費用所涵蓋， 並應計算折舊。林逸華請求無法使用系爭4樓建物之利益部 分之租金過高，又其並無出租使用之計畫，且其於100年8月 份後即未使用系爭4樓建物，與漏水並無關聯，林逸華並未 舉證證明該屋全部無法使用，自不得向伊請求賠償。縱認林 逸華曾因漏水而無法使用，惟伊於101年2月間已修復漏水， 並以損害接續發生時作為各時效起算點，林逸華請求之範圍 僅為100年11月11日起至101年2月29日止，逾該部分之請求 應無理由。林逸華之主張為其財產權受侵害，並非人格權受 侵害，自不得請求精神慰撫金等語，資為抗辯。三、原審判命李春祥應給付林逸華25萬6,307元，及自102年12月 13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；李春祥應拆除系 爭4樓建物如附件一黃色標示之增建，排除系爭4樓建物頂樓 平台如附件二黃色所示相關位置之違法變更，排除系爭4樓
建物頂樓平台上違法增設之馬達，將該部分返還全體共有人 ，而駁回林逸華其餘之訴及假執行之聲請，並就林逸華勝訴 部分，分別為供擔保後准、免假執行之諭知。兩造各就其不 利部分，分別提起上訴、附帶上訴。
李春祥上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
答辯聲明：上訴駁回。
林逸華附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於附帶上訴人廢棄。
㈡李春祥應給付林逸華199萬6,993元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：
㈠附帶上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠林逸華為系爭3樓建物之所有權人；李春祥為系爭4樓建物 之所有權人。系爭3、4樓建物於66年3月23日建築完成， 並於同年6月7日為第一次保存登記，有建物登記謄本在卷 為證（見原審卷一第26至27頁）。
㈡李春祥於95年4月25日因買賣而取得系爭4樓建物之所有權 ，並進行裝修（見原審卷一第48、81頁）。五、林逸華主張：李春祥違法改建系爭4樓建物，致伊所有系爭 3樓建物受有系爭損害，造成伊損失，且破壞原有結構，並 於頂樓平台增設馬達，爰依侵權行為之法律關係及民法第 767條第1項規定，請求：㈠李春祥應給付伊225萬3,300元， 及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；㈡李春祥應 拆除系爭4樓建物附件一黃色標示之增建部分，並依如附表1 之方法回復原狀；㈢李春祥應拆除系爭4樓建物如附件二標 示之天花板及頂樓平台樓地板之違法變更，並回復原狀；㈣ 李春祥應排除頂樓平台上違法增建之馬達，將頂樓平台返還 予全體共有人等語，惟為李春祥所否認，並以前詞置辯。是 本件之爭點為：
㈠李春祥裝修系爭4樓建物，改變原有格局之行為是否造成 系爭3樓建物漏水而構成侵權行為，致林逸華受有損害？ 林逸華依侵權行為之法律關係，請求李春祥賠償其損害有 無理由？若有，其數額為何？又林逸華之請求權是否已罹 於時效？
㈡林逸華依民法第767條第1項規定，請求李春祥拆除系爭4
樓建物系如附件一黃色標示之增建部分、如附件二標示之 天花板及頂樓平台樓地板之違法變更並回復原狀，及排除 頂樓平台上違法增建之馬達，將頂樓平台返還予全體共有 人，有無理由？
茲分述如下。
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。經查： １、林逸華主張李春祥改建系爭4樓建物，造成系爭3樓建物漏 水，致伊受有損害等語；李春祥則辯稱伊已修復，系爭3 樓建物已無漏水情形等語。經查：系爭3樓建物經原法院 囑託社團法人新北市建築師公會（下稱建築師公會）派員 於104年7月31日及8月29日會勘現場，發現系爭3樓建物於 下列所載位置有水漬、油漆及混凝土剝落、鋼筋裸露及鏽 蝕、壁癌等漏水痕跡：有⒈客廳、餐廳與樓梯間之牆面含 該牆面下方之插座。⒉主臥室靠右側之外牆面。3.臥室1 靠右側之外牆面及其天花板。4.臥室2靠後陽台及客、餐 廳之天花板。5.廚房之天花板及燈具基座。6.浴廁天花板 、燈具基座及開關盒。7.主臥室及臥室1內之木作衣櫃背 板受潮。8.前陽台靠右側之天花板。9.後陽台靠左側之天 花板。有建築師公會製作之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告 ）附於卷後可稽。雖系爭鑑定報告載有：「因鑑定人兩次 於連續大雨過後辦理現場會勘，並未發現原告三樓再有滲 漏水之情事，研判會勘時可能是造成漏水原因已排除」等 語（見鑑定報告第7頁），惟經原法院於105年7月4日至現 場履勘結果：「系爭建物為四層鋼筋混凝土造建物之三 、四樓。原告所有三樓建物配合鑑定報告附件八現場照 片所示，客廳靠公共樓梯間牆面左側水漬及油漆剝落範圍 較附件八編號6照片之狀況為大。系爭三樓餐廳靠廚房 及臥室之天花板垂直轉角處，現場比對附件八編號10之照 片有明顯水漬及油漆剝落痕跡。系爭三樓臥室2房門上 方轉角處天花板與附件八編號24有明顯黃色水漬及粉塵範 圍擴大跡象。系爭三樓廚房天花板現況比對附件八編號 26照片，水漬及油漆剝落範圍明顯變大。系爭三樓木質 地，靠水漬油漆剝落牆面有隆起現象」，有原法院勘驗筆 錄可稽（見原審卷三第47、48頁），查系爭鑑定報告既係 記載「研判會勘時『可能』是造成漏水原因已排除」，而 原法院勘驗當日降雨量為0，但勘驗前3日即同年月1日至3 日均有降雨，該降雨量分別為12.5、5.5、19（見本院卷 一第266頁），足見原法院勘驗結果「水漬及油漆剝落範 圍明顯變大」，應係勘驗前幾日下雨造成漏水所致，足見
系爭3樓建物之漏水情形，於原法院勘驗現場時仍持續存 在，自不能僅憑系爭鑑定報告所載「研判會勘時『可能』 是造成漏水原因已排除」等語，遽認系爭3樓建物漏水情 事已修復。又建築師公會於106年7月4日經本院囑託為補 充鑑定（見卷後建築師公會106年7月4日鑑定報告（下稱 補充鑑定報告）固記載：系爭鑑定報告所載：系爭4樓建 物之改建為系爭3樓建物漏水之原因之一，尚有其他可能 造成系爭3樓建物漏水之原因等語（見補充鑑定報告第2頁 ），惟此並不能排除系爭4樓建物之改建亦為造成系爭3樓 建物漏水之原因之一。綜合比對系爭鑑定報告、補充鑑定 報告與原法院勘驗筆錄之結果，可知系爭3樓建物迄原法 院至現場勘驗時止，其漏水之情形仍持續存在，是李春祥 抗辯其已修復，系爭3樓建物已無漏水情形云云，尚非可 採。
２、系爭鑑定報告依其勘查系爭3樓建物與系爭4樓建物現場狀 況，參酌兩造說明：系爭4樓建物於95年4月間購得後，同 年6月初開始改建，將4樓格局空間改建為5間套房，頂樓 加蓋部分改建為3間套房，其中系爭4樓部分，原客廳增設 隔間改成臥室A、原2間臥室之外牆外推、將陽台變為室內 擴大使用，改成臥室C和臥室D、原外牆已外推之廚房改成 臥室E，增設浴廁達到各臥室1間，共改建成5間套房，101 年2月間發現臥室B、C及E等3間浴廁地坪有滲水現象而將 浴廁重新施作防水層，頂樓加蓋改建部分，客廳空間不變 ，改建成3間套房，並將原汙水管做分支接到新增之浴廁 ，頂樓加蓋部分於95年9月14日經新北市政府派員拆除磚 及水泥構造之外牆、剪除部份屋頂之橫向輕型鋼屋架並鑿 開部分之地坪，同年月20日因颱風豪雨致系爭4樓建物內 部漏水嚴重，主要漏水係自頂樓加蓋之浴廁汙水管周圍滲 入，屋頂平台部分樓板似拆除時有被敲裂之情事，且當時 屋頂平台防水工法係利用拆除時破碎之磚及水泥塊充當基 底，上方再塗刷防水塗料，剩餘之斷垣殘壁則留於原地並 未清除，毫無防水效果，經清除後重新施作，但仍有漏水 現象，直至98年11月另雇工施作屋頂平台防水，將屋頂平 台前屋主墊高之水泥地坪全部打除，再塗佈環氧樹酯防水 底層，上方再澆置泡沫混凝土層；系爭3樓建物於96年6月 間陸續出現滲漏水之現象等情（見鑑定報告書第3至4頁） ，而分析研判：造成系爭3樓建物滲漏水之原因為：系爭4 樓建物頂樓平台原增設浴廁遭主管機關拆除時破壞屋頂板 ，再因颱風豪雨致屋頂嚴重漏水，延管道間及其周圍牆面 致系爭3樓建物主臥室、臥室1及浴廁之滲漏水。系爭4樓
建物原頂樓增建不當利用拆除之廢磚及混凝土塊充當防水 基材造成持續漏水後，98年間再將屋頂防水層全部拆除， 重新施作。屋頂防水層施工不當產生滲漏水，理論上是僅 會影響到4樓，但觀察4樓天花板到處油漆剝落、斑駁及樓 板水痕，甚至於要用到集水盤來盛水，足證其滲漏水有一 定的量及範圍。屋頂滲漏水時間一長，累積相當的積水在 系爭4樓建物地板或順著管道間流下，且改建時4樓室內地 磚重新鋪設，如防水層施工不當亦會往3樓滲漏。而系爭4 樓建物之臥室D及臥室E之浴廁墊高地板，入口走道木作高 架地板下方側板內有水滲出情形，可知系爭4樓建物墊高 地板內有水分滲流及淤滯之情形，顯與系爭3樓建物客廳 及餐廳牆面、天花板滲漏水有相當因果關係。系爭4樓建 物改建時，將局部陽台外牆拆除外推，被舉報後又遭主管 機關要求回復原狀，反覆施工造成4樓地坪及防水層之破 壞，陽台遇到下雨導致3樓相對位置滲漏水，觀察4樓臥室 E後陽台加窗周圍之木作飾板重複受潮，雨水順著牆壁流 至地板面之情形來看，極可能造成直下方3樓後陽台及廚 房樓板滲漏水導致油漆及混凝土剝落、鋼筋裸露及鏽蝕等 現象。系爭4樓建物由原格局改建成5間套房其相關電力、 給排水及汙水管線等有穿樑、過牆及貫穿樓板之必要，浴 廁地板以混凝土墊高15公分供管線埋設、增設分間牆等， 使屋齡老舊之鑑定標的物因荷重增加、應力變更造成構件 產生局部裂損之情況。再分析系爭4樓建物電力管線穿樑 過牆之現況、自設分電盤之安裝情形，及101年間曾一次3 間套房浴廁防水層瑕疵發生滲漏水而打除重作之情，比對 與系爭3樓建物發生之滲漏水相對位置相近，其改建時使 用之材料及施工品質皆有瑕疵。而系爭4樓建物前陽台設 置洗衣機之地坪排水管，因地坪為新設地磚，改建時拆除 原有地磚重新施作，該排水管與混凝土地坪間之防水處理 不良，頻繁使用洗衣機之後就會造成直下方陽台滲漏水等 情（見系爭鑑定報告第1至6、39至40頁）。是依鑑定結果 ，林逸華所有之系爭3樓建物多處滲漏水致油漆及混凝土 剝落、斑駁、鋼筋裸露及鏽蝕等損害，確實係因李春祥系 爭4樓建物及樓頂平台不當格局改建，致屋齡38年之建物 荷重增加及應力變更、反覆粗率及錯誤工法施作所致，李 春祥確係因過失不法侵害林逸華系爭3樓建物之所有權。 則林逸華依民法第184條第1項前段規定，請求李春祥賠償 其損害，核屬有據。
（二）林逸華得請求之金額：
１、關於修繕費用部分：
林逸華主張經其委請專業工程公司估價結果，室內漏水修 復及牆面回復原狀所需費用為64萬2,800元，固提出巧安 工程行報價單影本為證（見原審卷三第104頁）。惟系爭3 樓建物因漏水所受損害之修復費，經建築師公會鑑定，再 比對林逸華所提報價單與鑑定報告書所附漏水修復費用估 算表（見鑑定報告書附件七），可知林逸華所提報價單之 工法，係以打除水泥砂漿粉刷層後，再施作防水層及水泥 砂漿粉刷層，而鑑定報告書所載修復工法係將水痕清理後 予以批土整平，並未全面打除水泥砂漿粉刷層，而林逸華 並未證明水泥砂漿粉刷層確有全部打除後再重新施作之必 要，而將並未受損之浴室及前後陽台之壁磚及地磚均予打 除重新施作，及新設浴室塑膠天花板，屬溢計施作之情形 ，尚非可取。另李春祥辯稱系爭建物結構為鋼筋混凝土造 ，其修繕費用應扣除折舊云云。惟依鑑定報告書所載漏水 修繕工法係將水痕清理後予以批土整平，僅打除部分混凝 土保護層及水泥砂漿粉刷層，並未涉及鋼筋混凝土部分之 拆除重做，故不生扣除折舊之問題，是李春祥上開抗辯亦 無足取。基上，依鑑定報告書所載系爭3樓建物漏水修復 之直接工程費用為15萬1,709元（計算式：226,609-34,45 0-34,450-6,000=151,709），加計其他工程費用後，系爭 3樓建物滲漏水之修復費用合計為20萬6,307元（計算式： 151,709×《1+5% +15% +36,232/226,609》=206,307，元 以下四捨五入），林逸華請求之金額於此範圍內核屬有據 ，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。 ２、傢俱損失部分：
依鑑定報告之照片所示，系爭3樓建物主臥室內之衣櫃、 臥室1衣櫃及組合書櫃等，均有滲漏水痕跡或受潮變形之 情形（見鑑定報告書附件八編號14、15、18、82之照片） ，而依鑑定報告附件七修復費用估算表所載：主臥室原有 衣櫥拆除重新施作、臥室1原有衣櫥拆除重新施作、組合 書櫃更新之費用依序為3萬4,450元、3萬4,450元及6,000 元（見系爭鑑定報告附件七），合計為7萬4,900元（計算 式：34,450+34,450+6,000=74,900），再加計其他工程費 用後為10萬1,856元（74,900×《1+5% +15%＋36,232/226 ,609》=101,856），經扣除李春祥所辯之物品折舊部分， 林逸華請求傢俱損失部分以為5萬元為合理。
３、關於租金損害部分：
（1）按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。 依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可
得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」 ，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦 非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形 ，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定 性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號裁判意旨參 照）。
（2）林逸華主張系爭3樓建物自100年11月間起至105年8月間止 因系爭4樓建物所致嚴重漏水及漏電，李春祥拒不修繕， 造成系爭3樓建物不堪使用，致受有此期間無法居住或出 租相當於租金之損害116萬8,120元等語；惟為李春祥所否 認，並以前詞置辯。經查，林逸華之主張固提出電力公司 查詢各月份計算度數及繳費總金額函影本為證（見原審卷 三第108至109頁）。林逸華先稱：因系爭3樓建物發生漏 水狀況，於100年8月間起即無居住之事實等語（見原審卷 一第140頁背面）；嗣稱：伊與先生係於84年間遷出系爭3 樓建物，僅伊之兒子與女兒居住在系爭3樓建物，迄96年 間因漏水發生浴室漏電，伊子女即一起遷出等語（見本院 卷二第158頁背面），惟依林逸華提出之戶籍謄本所載， 系爭3樓建物原戶長熊祖德（林逸華之夫）及熊婉廷係於 98年3月2日遷出，由熊致融（林逸華之子）繼為戶長，而 熊致融係於104年4月21日遷出（見本院卷二第36、38頁） ，是林逸華上開主張與事實不符，難認可採。又依系爭鑑 定報告所載鑑定經過各節內容，漏水狀況最嚴重之時間係 在95年至98年間因颱風豪雨及頂樓平台遭主管機關拆除大 量滲漏水期間，且依鑑定報告所示系爭3樓建物之漏水範 圍係屬局部性，是否已導致系爭3樓建物在客觀上已達全 部無法使用之程度，致無法居住使用或為其他利用，未見 林逸華舉證證明，是林逸華請求自100年11月間起至105年 8月間止受有無法出租使用之租金損害每月2萬0,140元， 核屬無據。
４、精神慰撫金部分：
按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之 虞時，得請求防止。前項前情形，以法律有特別規定者為 限，得請求損害賠償或慰撫金。不法侵害他人之身體、健 康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人 格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。民法第18條及第195條第1項前段分別 定有明文。准此，被害人得請求精神上損害賠償（慰撫金 ）者，以人格權或人格法益遭受侵害為限，財產法益不與 焉。林逸華因李春祥不法侵權行為致其所有系爭3建物滲
漏水，其所受損害者為建物之所有權，而林逸華主張其因 本件訴訟，每天寫書狀、找證據、掉髮，影響睡眠及健康 ，但未能提出證據證明其人格法益遭受侵害，並稱其無證 據可提出等語（見本院卷二第145至146頁），則林逸華請 求李春祥給付精神慰撫金5萬元，亦非有據。
５、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文，又上 開遲延利息請求，是否主張以及其範圍，於不逾法定額數 之範圍內，係屬當事人處分權之行使。基上，林逸華請求 李春祥給付損害賠償之金額，為25萬6,307元（計算式：2 06,307+ 50,000=256,307），及自起訴狀繕本送達翌日即 102年12月13日（見原法院102年度板調字卷第241號卷第7 頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬 有據。
６、李春祥雖抗辯其於96年間已完成系爭4樓建物之改建施工 ，林逸華即已知悉發生漏水損害，卻遲至102年11月間始 提起本件訴訟，已罹於時效云云。惟按加害人持續為侵權 行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權 消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算。加害人之侵權 行為如持續發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該 請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，持續性侵權 行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從 知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅 時效應俟損害程度底定知悉後起算。經查，李春祥於其所 有系爭4樓建物及頂樓平台改建套房出租，使屋齡38年之 建物荷重增加及應力變更、反覆粗率及錯誤工法施作，致 系爭3樓建物漏水受損，且此狀況持續存在，損害狀態繼 續中，而建築師公會係於105年1月15日完成鑑定（見原審 卷卷二第60頁），尚難認林逸華於系爭鑑定報告完成前已 知悉系爭3樓建物係於何時開始發生滲漏水之損害，是其 損害賠償請求權消滅時效應自105年1月15日起算，尚未罹 於2年時效，故李春祥此部分辯解，尚無足採。（三）關於拆除及回復原狀部分：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又各共有人按其應有部分，對於 共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特
定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共 有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利 ，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一 部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。次按數人區 分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同 部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前之民 法第799條前段亦有規定。查：系爭3樓、4樓所屬建物之 外牆牆面，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分 割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自 係系爭建物之共同部分，依修正前之民法第799條前段規 定，應推定為各戶所有人共有。
１、關於林逸華請求李春祥拆除系爭4樓建物如附件一黃色標 示增建部分：
查李春祥將系爭4樓建物原有66使字第711號使用執照原核 准圖說（見原審卷一第119頁）原3房1廳1廚1衛浴之格局， 變更為5間各附設浴廁之套房，同時將陽台外推、增設門 扇、鋁窗，將樓地版墊高15公分致積水淤滯滲流，並私自 架設各電線、給排水管等設施，而系爭建物係66年建築完 成登記，李春祥於95年間取得系爭4樓建物所有權時，已 係近30年之老舊建物，李春祥不顧及老舊建物之承載荷重 能力，而變更格局於系爭4樓建物改建5間套房，及頂樓平 台違建3間套房（頂樓違建部分已遭拆除），同時又增加 相關電力、給排水及汙水管線，浴廁地板以混凝土墊高15 公分供管線埋設、增設分間牆等，使屋齡老舊之系爭3樓 建物因其上系爭4樓建物承重增加、應力變更，而造成系 爭3樓樓版部分之構件產生局部裂損之情況，若任令其情 事繼續存在，將持續發生滲漏水之情形，造成系爭3樓建 物相關建物牆面、天花板等發生油漆及混凝土剝落、斑駁 、鋼筋裸露及鏽蝕等狀況，使林逸華所有系爭3樓建物發 生滲漏水之情形，足見李春祥變更系爭4樓建物原66使字 第711號竣工平面圖所示格局，而增建如附件一所示黃色 標示部分，已妨害林逸華就系爭3樓建物所有權使用之圓 滿狀態，則林逸華請求李春祥拆除其所有系爭4樓建物如 附件一黃色標示之增建部分，核屬有據。至林逸華請求李 春祥於拆除增建之同時，應依附表1之方法回復原狀部分 ，因民法第767條中段，並無得請求回復原狀之規定，此 部分請求即不應准許。
２、關於林逸華請求李春祥排除系爭4樓建物頂樓平台如附件 二所示相關位置之違法變更部分：
林逸華依民法第767條第1項規定請求李春祥將系爭4樓建
物天花板及頂樓平台樓地板，為裝設改建套房使用之相關 給排水管線，未經全體共有人同意於於如附件二所示黃色 標示位置之違法變更，業據提出其與新北市工務局臺北高 等行政法院行政訴訟事件（臺北高等行政法院103年度訴 字第323號）103年4月29日準備程序筆錄及現場拍攝之相 關照片為證（見原審卷一第59、201至203頁），是林逸華 請求李春祥就系爭4樓建物頂樓平台樓地板違法變更打洞 裝設相關管線予以排除之，於法有據。至林逸華就系爭4 樓建物天花板部分之請求，該部分係屬李春祥系爭4樓建 物所有權範圍，非林逸華所得請求，則林逸華此部分之請 求即非有據。
３、關於林逸華請求李春祥排除系爭4樓建物頂樓平台上違法 增設之馬達，將該部分頂樓平台返還予全體共有人部分： 查建物樓頂之屋頂平臺，乃維護建築之安全與外觀，應由 全體住戶共同使用，自係該建物各樓層全體所有權人之共 有部分，李春祥未經系爭建物全體住戶同意，於頂樓平台 裝設馬達，對該建物各樓層全體所有權人之所有權自有侵 害，則林逸華依民法第767條第1項規定，請求李春祥排除 該馬達，將該馬達占有頂樓平台部分返還予全體共有人， 核屬有據。至其餘頂樓平台部分之違建，李春祥已予拆除 ，林逸華就馬達部分以外之頂樓平台，仍請求李春祥返還 予全體共有人，即屬無據。
六、綜上所述，林逸華依民法第184條第1項前段規定之侵權行為 損害賠償請求權之法律關係，請求李春祥給付25萬6,307元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即102年12月13日起至清償日止 ，按年息5%計算之法定遲延利息；依民法第767條第1項規定 請求李春祥拆除系爭4樓建物如附件一黃色標示之增建、排 除系爭4樓建物頂樓平台如附件二所示相關位置之違法變更 、排除系爭4樓頂樓平台上違法增設之馬達，將該部分頂樓 平台返還予全體共有人，均為有理由，應予准許；逾此範圍 之請求，則無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部 分，為李春祥敗訴之判決，並為附條件假執行及免為假執行 之宣告，及就上開不應准許部分，駁回林逸華之請求及該部 分假執行之聲請，均無不合。兩造各就敗訴部分，分別提起 上訴及附帶上訴，各自指摘原判決不利己之部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。又林逸 華於言詞辯論期日具狀聲請傳喚系爭鑑定報告之鑑定人，認 建築師公會於104年7月31日、104年8月29日會勘2次，105年
1月15日出具系爭鑑定報告，伊於同年5月始收受系爭鑑定報 告，伊直覺鑑定人「放水」，並質疑系爭鑑定報告「整份鑑 定報告不合邏輯符合常理之處甚多」，惟林逸華於本院詢以 是否再送鑑定時，明確表明不需要再送鑑定（見本院卷一第 108頁背面），而本院就林逸華對系爭鑑定報告為何引用板 橋氣象站資料，而非引用較近之中和氣象站資料之疑問，已 2次函詢建築師公會，該公會於106年4月11日函覆本院表示 ：「鑑定報告所引用中央氣象局官網內氣候統計/每日雨量 /2015年板橋氣象站每日雨量資料與該狀（即林逸華書狀） 所提同年中央氣象局網內氣候統計/觀測資料查詢系統/中和 氣象站/月報表降水量查詢等其差異是在引用測站資料不同 ，其目的在強調現勘是要等到連日大雨過後才能客觀勘查， 屋面是否殘有水痕或積水才是現勘之點，上述中央氣象局官 網2015年不同測站（板橋及中和）之逐時及逐日等雨量參考 資料目前仍可在其網頁查詢，無該狀所提逐時及逐日雨量與 事實不符之處」等語（見本院卷一第156頁），並於106年6 月3日以新北市建師鑑字第181號函檢附會勘照片，證明104 年8月29日進行第二次鑑定之會勘時，確實係於雨後屋頂積 水之狀態下進行會勘等語（見本院卷一第197頁），並依其 聲請傳喚證人吳志成到庭作證，是本院已就林逸華聲請調查