臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第520號
上 訴 人 趙文蔚（即趙文蔚建築師事務所）
訴訟代理人 林智群律師
被 上訴人 台灣電力股份有限公司林口發電廠
法定代理人 朱記民
訴訟代理人 林峻立律師
翁新鈞
方聖棻
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月
29日臺灣臺北地方法院103年度建字第151號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於107年5月8日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰萬陸仟零肆拾元，及自民國一０七年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十四，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰零壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸佰萬陸仟零肆拾元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」， 民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人 兆豐公司法定代理人原為邱泰川，嗣變更為賴如椿、朱記民， 茲據朱記民聲明承受訴訟（見本院卷㈠第24-25、90-92頁）， 核無不合，應予准許。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法 第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字 第1573號民事裁判意旨參照）。經查：上訴人於原審起訴主張 兩造於民國91年12月12日簽訂廠區建築物安全鑑定及補領使用 執照申辦契約（下稱系爭契約），惟被上訴人因怠於辦理消防 會勘，迄至95年仍未取得建造執照（下稱系爭建照），致上訴 人未取得使用執照，即可歸責於被上訴人致系爭契約無法履行 ，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）7,143,237元本息。原 審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，嗣上訴 人於本院審理時，主張臺北高等行政法院（下稱北高行）102 年度訴字第992號判決（下稱另案）認定被上訴人依系爭契約 第21條第5款終止不合法，系爭契約仍存在，且系爭契約無法 履行，可歸責被上訴人，上訴人追加民法第227條、第226條及 第256條解除系爭契約，復以105年2月18日書狀催告被上訴人 於105年5月30日履行其協力義務，屆期未履行，追加民法第 507條解除系爭契約；客觀上訴人無從履約，又不得請求前開 數額，顯失公平，追加民法第227條之2，請求法院宣告終止系 爭契約等語（見本院卷㈠第82頁背面、第96頁、卷㈢第6頁背 面）。觀之上訴人原審依系爭契約第4條、第21條第4項、民法 第179條、第231條、第233條之規定請求之原訴及於本院追加 民法第227條、第226條、第256條、第227條之2及第507條，核 其據以請求之基礎事實，皆係本於同一即兩造是否終止系爭契 約，系爭契約無從履行是否屬可歸責於被上訴人？堪認追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求主張之基礎事實在社 會生活上可認為具有相當之關連性。再上訴人請求之原訴及追 加之訴既本於前揭同一之基礎事實而來，且兩造於本件所提出 之證據資料於追加之訴均可援用，可見原請求之訴訟及證據資 料，與追加請求之證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於追加請求之審理時予以利用，故兩者自宜利用 同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求 ，核此訴之追加對於上訴人程序權之保障尚無不利影響，並得 避免重複審理，無礙於訴訟之終結，堪認上訴人於第二審追加 之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一，其訴之追加合於前開 規定。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為
補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上 訴人於本院提出上證1-7（見本院卷㈠第53-58、108-123頁、 卷㈡第49頁）、附件1-3（見本院卷㈠第71-80頁、卷㈡第28- 30頁）、聲請補充鑑定（見本院卷㈠第163-170頁）；被上訴 人於本院提出被上證1-16（見本院卷㈠第128-141頁、卷㈡第 138-206頁）、附表1（見本院卷㈠第125-127頁背面）、附件1 -2（見本院卷㈠第87-89頁、卷㈡第35-36、97-98頁）、聲請 訊問鑑定人吳毓昌、江星仁（見本院卷㈡第96頁）、聲請訊問 證人徐木榮（見本院卷㈡第100頁背面），均核屬對於在第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷， 均應准其等提出。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：
㈠兩造訂立系爭契約，被上訴人為取得主管機關核發之使用執照 （下稱系爭使照），委託伊辦理有關其廠區房屋45棟及雜項工 作物6件之⒈結構安全鑑定；⒉建築師安全鑑定書簽證；⒊現 場測量調查及拍照；⒋申辦圖說繪製；⒌使用執照申領圖說彙 整；⒍核准圖說副本及光碟製作；⒎其他為完成本案主管機關 要求辦理之文件及所有程序。惟其因怠於辦理消防會勘，迄至 95年仍未取得系爭建照，致伊於92年7月15日及同年8月19日未 能取得系爭使照。其於101年6月7日依系爭契約第21條第4項片 面終止系爭契約、沒收伊之履約保證金，並將伊刊登政府採購 公報（下稱系爭處分）。然伊已完成相關工作，並經另案認定 系爭契約無法履行，係可歸責於被上訴人，並撤銷系爭處分， 本件受另案爭點效拘束。被上訴人應支付服務費用3,556,720 元，並返還履約保證金60萬元、差額保證金2,401,654元，及 遲延利息584,863元，計7,143,237元。爰依系爭契約第4條、 第21條第4項、民法第179條、第184條第1項、第231條、第233 條之規定，求為命被上訴人如數給付，及自103年4月18日起加 計法定遲延利息之判決（原審駁回超過上開部分本息，未據其 聲明不服，不在本院審判範圍）。
㈡另於本院補充：兩造於96年3月開會討論是否終止系爭契約， 被上訴人未反對，伊於96年4月18日發函同意，即兩造業於96 年終止系爭契約。如兩造未合法終止系爭契約，伊於104年11 月11日依民法第227條、第226條及第256條解除系爭契約。另 案以被上訴人依系爭契約第21條第5款終止不合法，則系爭契 約仍存在，惟客觀上伊無法履行系爭契約，又不得為前開主張 ，顯失公平，依民法第227條之2，請求法院宣告終止系爭契約 。伊以105年2月18日書狀催告其應於105年5月30日履行其協力 義務，如屆期未履行，伊於105年6月1日依民法第507條解除系
爭契約，並請求其如數給付。
被上訴人則以：
㈠上訴人無法履行系爭契約，係因其未依約辦理系爭建造執照之 變更設計，伊並無取得系爭建照之協力義務，自不可歸責於伊 ，且其亦未提出由建築師公會、土木技師公會或結構技師公會 所出具之結構安全鑑定報告書，而未完成系爭建物結構安全鑑 定，不得請求服務費用，又其所主張之系爭契約第4條第1項， 非請求權基礎。上訴人經伊發函催告繼續履行系爭契約，其拒 絕履行，亦未函覆其未繼續履約之理由，伊依系爭契約第21條 第5項，終止系爭契約、沒收履約保證金及差額保證金，及刊 登政府採購公報，其依同條第4項請求服務費用無理由，且依 系爭契約投標須知第42條第5項約定，不得請求返還履約保證 金、差額保證金及該遲延利息。又另案僅審查系爭處分之合法 性，兩造就系爭契約之爭點均未進行攻防，法院亦未審酌之， 自不受另案爭點效之拘束。即其請求無理由等語，資為抗辯。㈡另於本院補充：兩造並未於96年3、4月合意終止系爭契約，且 伊於96年5月已發函上訴人繼續履行系爭契約。系爭契約所定 服務費用係按實際上核發使用執照之比例給付，即主管機關未 核發系爭使照，則其請求服務費用自屬無據。又上訴人未舉證 其符合民法第227條、第226條及第256條解除權行使之要件， 且其主張伊於92年12月怠於履行協力義務，已罹於民法第514 條時效之規定。另上訴人亦未舉證伊符合民法第227條之2規定 之要件，自無該條之適用等語。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲 明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人7,143,237元，及自103年4月18日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造不爭執事項：
㈠上訴人參與被上訴人辦理之「廠區建築物安全鑑定及補領使用 執照申辦」採購案（下稱系爭採購案）並為得標廠商，91年12 月12日與被上訴人簽訂系爭契約，委託上訴人辦理有關被上訴 人廠區房屋45棟及雜項工作物6件之⒈結構安全鑑定；⒉建築 師安全鑑定書簽證；⒊現場測量調查及拍照；⒋申辦圖說繪製 ；⒌使用執照申領圖說彙整；⒍核准圖說副本及光碟製作；⒎ 其他為完成本案主管機關要求辦理之文件及所有程序；最終目
的為取得主管機關核發之使用執照（即系爭使照）。上訴人並 已依約繳納履約及差額保證金計3,001,654元（詳見原審卷㈠ 第19-27頁之系爭契約）。
㈡上訴人於92年3月20日函被上訴人謂：請被上訴人提供74建林 字第44號建造執照之原始建造執照核准圖說副本（見原審卷 ㈠第153頁）。
被上訴人於92年4月4日函覆上訴人，並檢送74建林字第44號建 造執照核准圖說（見原審卷㈠第154頁）。
㈢上訴人於92年4月25日函被上訴人檢送「廠區建築物安全鑑定 及補領使用執照申辦」申請書表格予被上訴人用印，經被上訴 人用印後，於92年5月13日函檢還（見原審卷㈠第188-189頁）。 上訴人於92年7月15日以被上訴人名義，向臺北縣政府（現已 改制為新北市政府，下仍稱改制前舊名）提出使用執照申請， 臺北縣政府於92年7月30日函覆稱：被上訴人辦理系爭執照申 請案請依建築法第24條規定請領建築執照，申請書卷請另至本 府工務局施工管理課登記桌領取（見原審卷㈠32頁）。 上訴人於92年8月19日以被上訴人名義，向臺北縣政府提出使 用執照申請，臺北縣政府於92年8月20日函覆稱：被上訴人辦 理系爭執照申請案請依建築法第24條規定請領建築執照，申請 書卷請另至本府工務局施工管理課登記桌領取（見原審卷㈠33 頁）。
㈣被上訴人於92年12月22日函臺北縣政府，謂：本廠舊有建築物 懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用執照。並說明： ⒈本廠舊有建築物原於74年補領有臺灣省住宅及都市發展局核 發之柒肆建林字第零肆肆號建造執照在案。
⒉本案亦已於76年8月3日提出使用執照申請書，因部分資料不 全由住都局以76住都管字第34123號書函要求修正改善在案。 ⒊本案建築物由於興建年代久遠，資料補全不易，惟為符合法 令規定仍懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用執 照。
⒋本案由於時隔多年建築物承造人原即覓尋不著，敬請同意建 造執照得依內政部台（75）內營字第38770號函辦理，免由 營造業簽章（見原審卷㈠第34-35頁）。
㈤上訴人於92年12月25日函被上訴人謂：本案如依原建造執照續 辦申領使用執照，按程序應先辦理原補領之74建林字第44號建 造執照之變更設計，且亦將改變本案服務契約之原定工作範圍 與期限，產生服務費用與工期之增加。請被上訴人於本案尚未 確定辦理方式前，暫停計算工期；辦理方式確定後，並依系爭 契約第9條規定辦理（見原審卷㈠第123頁）。 被上訴人於93年1月20函覆上訴人謂：系爭契約於本案確定辦
理方式前暫停計算工期，本案自92年12月22日起至本案辦委函 告續辦之日止不計工期（見原審卷㈠第36頁）。㈥被上訴人於93年2月10日函臺北縣政府：檢送被上訴人74建林 字第44號建造執照申請流程說明及有關文件，請同意續辦申領 使用執照（見原審卷㈠第124頁）。
臺北縣政府於93年4月26日函覆被上訴人謂：依貴廠表示本建 照工程於76年8月7日經前臺灣省政府住宅及都市發展局審查後 於76年8月7日76住都管字第34123號函復申請人依規定辦理修 正改善變更設計後再行申請。復於80年2月21日再次申請使用 執照（依80年3月1日80住都管字第11895號函）惟並未函復結 果（見原審卷㈠第37-38頁）。
㈦內政部營建署於93年5月3日函臺北縣政府、副知被上訴人謂： ⒈本件係前台灣省政府住宅及都市發展局所核發74建林字第04 4號建造執照補照案，經查閱該局所留存之資料，該局80年3 月1日80住都管字第11895號書函內容大致為：依建築法第72 條規定，通知臺北縣警察局消防大隊及起造人訂期會勘事宜 。如當時會勘檢查通過者，申請人（即被上訴人，下同）即 應持憑消防主管機關發給之檢查合格證明，據以向主管建築 機關依規定續予審查等後續作業。
⒉綜上所述，本件補照案係前台灣省政府住宅及都市發展局於 80年間函請消防單位等辦理會勘，申請人因故並未依規辦妥 相關手續，遲至93年間始再次提出……惠請貴府本於現行主 管建築機關權責，參考前臺灣省政府住宅及都市發展局之審 查內容，依建管法令逕行核處（見原審卷㈠第39-40頁）。㈧被上訴人於93年5月6日函轉臺北縣政府93年4月26日函予上訴 人（見原審卷㈠第41頁）。
㈨被上訴人於93年5月14日函轉內政部營建署93年5月3日函文予 上訴人訴人（見原審卷㈠第42頁）。
㈩上訴人於93年6月11日函覆被上訴人謂：有關系爭契約，應依 原領之（74）建林字第044號建造執照續辦，另被上訴人系爭 建物若干業已拆除部分，應另案辦理拆除執照後再依原領之（ 74）建林字第044號建造執照辦理變更設計程序，新增工作項 目應辦理契約內容修正（見原審卷㈠第43-45頁）。被上訴人於93年9月2日函覆上訴人謂：本案增加部分之費用於 結算付款時依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給 費用，工作期限增給7天（見原審卷㈠第46頁）。上訴人於93年9月7日函覆被上訴人謂：同意依被上訴人來函說 明內容變更工作範圍及工作期限（見原審卷㈠第47頁）。上訴 人於93年10月18日檢送變更設計申請書、使用執照申請書、委 託書等予被上訴人用印（見原審卷㈠第125頁）。
臺北縣政府於94年9月14日召開被上訴人領有前臺灣政府都市 發展局核發74林建字第44建造執照，因故部分陸續拆除已與原 核准建照內建物數不同申請續辦建造執照變更設計後依建管法 令辦理使用執照專案輔導會議，討論時，其中： ⒈內政部營建署表示：「本案經查閱前省府住都局所留存資料 ，係為補照案件，至76年間，可能係台電公司本身原因中斷 續辦」。
⒉農業局表示：「本建造工程基地為山坡地範圍，目前尚未解 編，現行法令仍依水保法辦理」。
⒊消防局表示：「……本案現況因涉及消防設備變更，法令適 用需再確認」。
⒋環保局表示：「台電林口廠已取得空污操作許可及廢（污） 水排放許可其建築物原96件，因故拆除剩餘64件請台電檢視 其變更部分若涉及製程設施、排水量等變更則與本局核發之 空污、水污許可內容不符者，則請依規定辦理各項許可變更 事宜」。另會議結論：請被上訴人整理相關圖說（如：核准 前與現況配置圖與說明）。包括建築物、雜項工作物原96件 ，因故部分陸續拆除至64件之清冊，及當時未能續辦原因送 府憑辦（結論第1點）。案屬既有建築物補辦並領有70林建 字第44號，故無逾建築期限尚未完工事宜，且於建築期限內 提出使照申請，其處理程序並未終結，因已涉及樓地板面積 、棟數、建築面積等變動，依建築法第39條，應辦理變更設 計（結論第3點，見原審卷㈠第48-51頁）。被上訴人於94年10月24日函檢送74林建字第44號建造執照補領 使用執照專案輔導會議結論要求說明事項及資料予臺北縣政府 （見原審卷㈠第52-55頁）。
臺北縣政府於94年12月9日函轉其各局室回應被上訴人補充事 項，其中農業局：本建照，本局無水土保持計畫相關資料可稽 ；消防局：被上訴人須重新辦理建築物消防安全設備變更設計 （見原審卷㈠第56頁）。
上訴人於95年2月27日檢送建築物安全鑑定申請書表格，予被 上訴人用印（見原審卷㈠第57頁）。
被上訴人於95年3月9日函覆上訴人謂：系爭契約，因事涉水保 計畫等尚待確認辦理方式，本案各項作業請暫緩辦理（見原審 卷㈠第58頁）。
臺灣省建築師公會臺中市辦事處於95年5月25日函被上訴人謂 ：請被上訴人連絡並引導鑑定建築師，俾便進行鑑定工作（見 原審卷㈠第155頁）。
被上訴人於95年6月7日函覆臺灣省建築師公會臺中市辦事處及 上訴人謂：本廠土地申請劃出本廠山坡地範圍是否解編尚未確
定，有關系爭建物安全鑑定工作需俟上列解編確認後辦理（見 原審卷㈠第59頁）。
臺北縣政府於95年6月7日函覆被上訴人謂：本縣○○鄉○○○ 段○○○段000號等84筆土地，經查非屬法定山坡地範圍內（ 見原審卷㈠第156頁）。
上訴人於96年1月2日函被上訴人謂：有關被上訴人來電說明之 工作內容修正，請提供相關工作修正內容（見原審卷㈠第126 頁）。
被上訴人於96年1月10日函覆上訴人謂：檢附74林建字第44號 建造（變更後）執照申請建物清冊，內標有近期將拆除之建物 擬不需辦理之面積（見原審卷㈠第60-62頁）。上訴人於96年2月5日函被上訴人謂：上訴人傾向終止系爭契約 （見原審卷㈠第127頁）。
兩造於96年3月2日召開系爭契約解約相關細節協商會議，決議： ⒈本項服務業經雙方協商結果仍以繼續辦理為原則，惟須請上 訴人評估後確定。
⒉上訴人確定後來文說明（見原審卷㈠第63-64頁）。上訴人於96年4月18日函上訴人謂：有關本案續辦事宜，經上 訴人整體考量，擬不續辦本案，請儘速辦理終止契約事宜（見 原審卷㈠第66頁）。
兩造於96年5月2日召開擬終止系爭契約有關事宜協商會議，未 達成一致結論，亦未簽署任何相關協議（見原審卷㈠第128-129 頁）。
被上訴人於96年5月8日函覆上訴人謂：被上訴人認為不可終止 系爭契約，本案請繼續辦理（見原審卷㈠第66頁）。被上訴人 於96年5月17日函上訴人謂：
⒈本案於96年5月2日雙方協商並未達成一致結論，亦未簽署任 何相關協議，本案請仍依原契約繼續辦理。
⒉有關本案履約及差額保證金，請依被上訴人96年4月14日函 辦理（見原審卷㈠第67頁）。
被上訴人於96年10月1日函上訴人謂：本案迄今上訴人並未辦 理退還部分履約及差額保證金，本案工作之目前進度含已完成 申辦項目與內容如何，請來函賜知（見原審卷㈠第68頁）。被上訴人於96年10月19日函上訴人謂：系爭契約請依約繼續辦 理（見原審卷㈠第69頁）。
被上訴人於98年4月10日函上訴人謂：系爭契約請依約繼續辦 理，並請說明辦理情形（見原審卷㈠第70頁）。被上訴人於99年3月16日函上訴人謂：
⒈系爭契約，上訴人前經兩次向臺北縣政府掛件申辦，於第2 次遭退件後，未續行第3次重新掛件申辦，有違系爭契約第1
條第㈡項第8款規定；同時上訴人擬終止契約，亦有違第22 條，於系爭契約有效期間內，契約工作尚未完成，不應終止 契約。
⒉本契約工作標的建築物，因配合本廠更新擴建計畫用地，需 予分期分區陸續拆除，全部完成後本契約工作標的將消失。 因之本契約工作上訴人如續延宕辦理，將面臨上述工作標的 全部消失，屆時上訴人應自行承擔延宕責任及損失（見原審 卷㈠第73頁）。
被上訴人於101年3月30日函上訴人謂：系爭契約目前辦理情形 請函覆說明（見原審卷㈠第71頁）。
被上訴人於101年5月16日函上訴人謂：系爭契約目前辦理情形 請函覆說明（見原審卷㈠第72頁）。
被上訴人於101年6月7日函（下稱原處分）通知上訴人謂：依 系爭契約第21條第5款規定正式終止系爭契約，並依政府採購 法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報（見原 審卷㈠第75頁）。
被上訴人於101年9月28日函上訴人謂：上訴人因無法履約完成 ，被上訴人解除系爭契約並沒收履約及差額保證金（見原審卷 ㈠第76頁）。
上訴人就原處分提出異議，復不服被上訴人102年1月23林口字 第1028008234號函駁回異議之處理結果（下稱異議日處理結果 ），續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭 審議判斷駁回後，向北高行提起行政訴訟，經北高行以102年 度訴字第992號判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均 撤銷（見原審卷㈠第77-97頁）。被上訴人不服提起上訴，經 最高行政法院以103年度判字第348號判決駁回上訴確定（即另 案，見原審卷㈠第222-230、77-97、177-187頁）。上訴人主張其已完成相關工作，系爭契約無法履行，係可歸責 於被上訴人，系爭契約業經終止，被上訴人應給付7,143,237 元，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院就系爭契 約是否仍然有效？上訴人本於其各項主張請求被上訴人給付服 務費用3,556,720元、履約保證金及差額保證金計3,001,654元 、遲延利息584,863元等，是否有據？茲分述如下：㈠兩造未於96年間合意終止系爭契約：
⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原 有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之 契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人 雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立 依民法第153條之規定，如因要約與承諾而成立者，其承諾之 內容必須與要約之內容完全一致，合意終止契約始能成立。
⒉查兩造於96年3月2日召開系爭契約解約相關細節協商會議，決 議：⑴本項服務業經雙方協商結果仍以繼續辦理為原則，惟須 請上訴人評估後確定；⑵上訴人確定後來文說明（見原審卷㈠ 第63-64頁）。是上開會議結論，既係以繼續辦理為原則，惟 須請上訴人評估後確定等情，自難認被上訴人已將系爭契約是 否續辦之決定權賦與上訴人，則上訴人於96年4月18日函覆被 上訴人謂：有關本案續辦事宜，經上訴人整體考量，擬不續辦 本案，請儘速辦理終止契約事宜（見原審卷㈠第66頁），應僅 屬上訴人所為終止系爭契約之要約，尚不生兩造合意終止系爭 契約之效力，嗣兩造於96年5月2日召開擬終止系爭契約有關事 宜協商會議，未達成一致結論，亦未簽署任何相關協議（見原 審卷㈠第128-129頁），被上訴人復於96年5月8日函覆上訴人 謂：被上訴人認為不可終止系爭契約，本案請繼續辦理（見原 審卷㈠第66頁），並分別於96年5月17日、同年10月19日、98 年4月10日再多次發函要求上訴人應依原契約繼續辦理（見原 審卷㈠第67、69、70頁），足認被上訴人已就上訴人所為終止 系爭契約之要約，明示拒絕承諾，自難認兩造已就終止系爭契 約達成合致之意思表示。因此，上訴人主張兩造已於96年間合 意終止系爭契約云云，自不足採。
㈡被上訴人於101年6月7日依系爭契約第21條第5款規定終止系爭 契約為不合法：
⒈查系爭契約名稱為「廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦 契約」，第1條關於上訴人應提供服務範圍，約定：「㈠工作 範圍：1.廠區房屋共45棟，總樓地板面積共43003.602平方公 尺。2.廠區雜項工作物共6件，面積共510.78平方公尺。㈡工 作內容：1.結構安全鑑定……2.建築師安全鑑定書簽證……3. 現場測量調查及拍照……4.申辦圖說繪製……5.使用執照申領 圖說彙整……6.核准圖說副本及光碟製作……7.其為完成本案 ，主管機關要求辦理之文件及其所有程序，雖未明列於上述項 目內，均視為乙方專業領域內已了解之事項，乙方均需負責辦 理……」（見原審卷㈠第19-20頁）。依上開約定可知，上訴 人應提供之給付內容僅有系爭建物之安全鑑定以及補領使用執 照之申辦，並未包括系爭建物原領建築執照（即系爭建照）變 更設計申辦。且本院就上訴人依系爭契約約定應提供之服務工 作，是否包括系爭建物之請領建築執照或原領建築執照變更設 計之申辦事項，送請台北市建築師公會（下稱北市建築師公會 ）鑑定之結果，亦認非屬上訴人應提供之服務工作，其理由謂 ：建築執照（正確名稱係建造執照、雜項執照或拆除執照）與 使用執照係兩個不同階段應辦理的工作。一般建築工程設計完 成後，申請人應向主管建築機關請領建造執照（一般係委託設
計該工程之建築師辦理），如係建物拆除，則於拆除前應辦理 拆除執照，讓承造人根據建築執照或拆除執照之圖說施工，竣 工後申請人應向主管建築機關請領使用執照（一般係委託承造 人辦理），兩個不同階段的申請作業，均需耗費大量的人力物 力與時間，且建築執照屬於起造人所有，握於起造人手上，因 此辦理使用執照時，起造人應將建築執照交被委託人當作申辦 使用執照之書件之一。本案雖為補申領使用執照，但仍需起造 人交出建築執照予補照者（上訴人）當作申辦使用執照之書件 之一。系爭契約服務工作內容共有七項，亦未見有要辦理建造 執照、雜項執照或拆除執照等項目，故就系爭契約約定之服務 內容觀之，有關系爭建物之請領建築執照或原領建築執照變更 設計之申辦，研判非屬上訴人應提供之服務工作等情〔見外放 之鑑定報告書（下稱鑑定書）第13-14頁〕。本院審酌北市建 築師公會委任之鑑定人吳毓昌、江星仁均為建築師，具專業知 識，其等本其專業就相關資料進行綜合評估，提出上開專業意 見，並將鑑定過程詳載於鑑定報告書，及鑑定人江星仁亦到庭 表示專業意見稱：鑑定的過程有開說明會，在說明會中有提到 這個是否要包含在是否發建造執照，辦理建造執照一棟基本費 用約10萬元，原則上50棟就要50棟的費用，但是絕對不會是67 ,000元，辦一個執照1棟就是要10萬元等語（見本院卷㈡第113 頁）。是上開鑑定之意見，自堪採信。
⒉次查，上訴人曾以92年4月25日（92）趙建師字第920425號函 檢送「廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦」申請書表格 予被上訴人請求用印，經被上訴人用印後以92年5月13日D林口 00000000Y號函檢還，有上開函文在卷可考（見原審卷㈠第188 -189頁）。惟上訴人於92年7月15日及同年8月19日所提使用執 照申請，均經臺北縣政府以「請依建築法第24條規定請領建築 執照」為由予以退件（見原審卷㈠第32、33頁），被上訴人以 92年12月22日D林口字第00000000Y號函行文臺北縣政府請求同 意依原補領之系爭建照續辦申領使用執照時，表明：本廠舊 有建築物原於74年補領有臺灣省住宅及都市發展局核發之柒肆 建林字第零肆肆號建造執照在案，本案亦已於76年8月3日提 出使用執照申請書，因部分資料不全由住都局以76住都管字第 34123號書函要求修正改善在案，本案建築物由於興建年代 久遠，資料補全不易，惟為符合法令規定仍懇請鈞府同意依原 補領之建造執照續辦申領使用執照，本案由於時隔多年建築 物承造人原即覓尋不著，敬請同意建造執照得依內政部台（75 ）內營字第38770號函辦理，免由營造業簽章(見原審卷㈠第34 -35頁）。臺北縣政府並以93年4月26日北府工施字第09303298 46號函復略以「……三、依貴廠表示本建照工程於76年8月7日
經前台灣省住宅及都市發展局審查後於76年8月7日76住都管字 第34123號函復申請人依規定辦理修正改善變更設計後再行申 請。復於80年2月21日再次申請使照（依80年3月1日80住都管 字第11895號函）惟並未函復結果」（見原審卷㈠第37-38頁） ，嗣臺北縣政府於94年9月14日召開被上訴人領有前臺灣政府 都市發展局核發74林建字第44建造執照，因故部分陸續拆除已 與原核准建照內建物數不同申請續辦建造執照變更設計後依建 管法令辦理使用執照專案輔導會議，會議結論：請被上訴人整 理相關圖說（如：核准前與現況配置圖與說明），包括建築物 、雜項工作物原96件，因故部分陸續拆除至64件之清冊，及當 時未能續辦原因送府憑辦（結論第1點）。案屬既有建築物補 辦並領有70林建字第44號，故無逾建築期限尚未完工事宜，且 於建築期限內提出使照申請，其處理程序並未終結，因已涉及 樓地板面積、棟數、建築面積等變動，依建築法第39條，應辦 理變更設計（結論第3點，見原審卷㈠第48-51頁）。是由上可 知，系爭建物使用執照申辦未能獲准，係因尚未依規定辦理系 爭建照變更設計之故，蓋必須先行辦理系爭建照之變更設計， 始得為使用執照之申辦。換言之，倘系爭建照變更設計未申辦 完成，或主管機關未同意依原補領之系爭建照續辦申領使用執 照，系爭建物使用執照之申辦即無從進行。
⒊雖被上訴人抗辯：上訴人依系爭契約第1條第2項第7款約定負 有辦理系爭建照變更之義務，且兩造已合意變更系爭契約工作 範圍與期限，變更後，系爭建照之變更設計亦屬上訴人依約應 辦理之事項云云。惟查，上訴人固分別發交92年12月25日（92 ）趙建師字第921225號函（下稱92年12月25日函）、93年9月7 日（93）趙建師字第930907號函（下稱93年9月7日函），及被 上訴人亦發交93年9月2日D林口字第09309060091號函（下稱93 年9月2日函），但前者即上訴人92年12月25日函記載略以「… …二、本案如依原建造執照續辦申領使用執照，按程序應先辦 理原補領之74建林字第044號建造執照之變更設計。且亦將改 變本案服務契約之原定工作範圍與期限；產生服務費用與工期 之增加。三、敬請貴廠於本案尚未確定辦理方式前，暫停計算 工期；辦理方式確定後，並依本案服務契約第9條工作變更… …事項辦理，敬請查照惠復」（見原審卷㈠第123頁），被上 訴人就此僅以93年1月20日D林口字第09301061121函回復「於 本案確定辦理方式前暫停計算工期」（見原審卷㈠第20頁）， 並未論及系爭契約工作範圍與期限變更事宜。後二者（被上訴 人93年9月2日函、上訴人93年9月7日函）則係因被上訴人將內 政部營建署關於本件申領使用執照案意見轉知上訴人，上訴人 爰以93年6月11日（93）趙建師字第930611號函（見原審卷㈠
第43-45頁）通知被上訴人，經其洽臺北縣政府確定本案辦理 程序係依被上訴人原領之系爭建照續辦（見該函說明二記載） ，惟經其核對系爭建照內容，現況有部分建築物已拆除，應另 案辦理拆除執照後，再依原領系爭建照辦理變更設計程序（見 該函說明三、(A)、(B)記載），另有部分建築物現況仍存在， 但非屬契約原列工作範圍，申請補列，應依系爭建照辦理變更 設計後，再行辦理建物安全鑑定及補領使用執照（見該函說明 三、(C)記載），並表示就新增工作項目應辦理契約內容修正 ，請被上訴人依系爭契約第9條規定辦理（見該函說明四記載 ），被上訴人遂以93年9月2日函復「本案增加部分之費用於結 算付款時依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給， 工作期限增給7天」（見原審卷㈠第46頁），上訴人再以93年9 月7日函表示「本事務所同意依貴廠來函說明內容變更工作範 圍及工作期限」（見原審卷㈠第125頁）。是上開函文內容既 未明確表示系爭建照之變更設計係屬上訴人新增工作項目，且 被上訴人93年9月2日函就上訴人增加之工作項目費用係依樓地 板面積之增加量按比例增給，與系爭契約第6條二關於無法辦 理補照之建物，相關費用按其樓地板面積所佔比例自總價中扣 除之規定，亦係採同一方式計算，並參以被上訴人於上訴人93 年9月7日函上簽辦「擬於舊有建造執照內容變更完成後通知續
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