臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1142號
上 訴 人 范倚瑄
許美香
徐進宗
共 同
訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師
上 訴 人 張進興
訴訟代理人 林明正律師
複 代理 人 林育生律師
上列當事人間履行合約等事件，上訴人對於中華民國104年11月
10日臺灣新北地方法院103年度重訴字第875號第一審判決各自提
起上訴，范倚瑄等為訴之變更，本院於107年5月23日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
張進興應給付徐進宗新臺幣參仟肆佰貳拾貳萬壹仟參佰陸拾伍元，及自民國一０四年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
張進興應將桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地所有權應有部分四分之一移轉登記予徐進宗。
第一項所命給付部分，於徐進宗以新臺幣壹仟壹佰肆拾萬元供擔保後，得假執行；但張進興如以新臺幣參仟肆佰貳拾貳萬壹仟參佰陸拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由范倚瑄、許美香、徐進宗負擔二分之一，餘由張進興負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按經他造同意，得在第二審為訴之變更，此觀民事訴訟法第 446條第1項本文規定自明。本件上訴人范倚瑄、許美香、徐 進宗（以下合稱范倚瑄三人）於本院為訴之變更，經對造上 訴人張進興同意（見本院㈠卷第236頁背面、㈡卷第195頁） ，核與上開規定相符，應准其為訴之變更。
貳、實體方面：
一、范倚瑄三人主張：伊與張進興約定出資比例各50％，即各出 資新臺幣（下同）2000萬元，以購買桃園市新屋區社子段巨 穎中興科技園區之工業用地，再轉售賺取差價。嗣推由張進 興於民國102年5月間，向訴外人沈德鈞以每坪6萬1000元， 買受同段449-3、449-13、449-14（新地號為449-18）、449 -15、449-16、398、422-7、439-2、449-5、449-6、449-7
、449-8、465-1、465-2、465-3、40-3、40-12、42-3、42- 4、42-5、42-12等地號土地（以下合稱為系爭土地）。該土 地除449-18地號土地所有權應有部分2分之1外，其餘均已轉 售，價金合計5億0057萬1140元，扣除成本4億7212萬8410元 ，獲利2844萬2730元，伊得請求返還出資及給付獲利2分之1 等情，爰先位之訴依類推適用民法第676條、第697條第3項 、第699條規定，聲明：㈠張進興應給付范倚瑄三人3422萬 1365元，及自104年1月28日起算之法定遲延利息。㈡張進興 應將449-18地號土地所有權應有部分4分之1移轉登記予范倚 瑄三人。㈢第㈠項聲明願供擔保，請准宣告假執行；如認該 契約關係存在於徐進宗與張進興之間，則備位之訴依類推適 用上開法律規定，聲明：㈠張進興應給付徐進宗3422萬1365 元，及自104年1月28日起算之法定遲延利息。㈡張進興應將 449-18地號土地所有權應有部分4分之1移轉登記予徐進宗。 ㈢第㈠項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、張進興則以：范倚瑄、許美香與伊無契約關係。伊購買系爭 土地之總價為4億7212萬8410元，徐進宗僅投資2000萬元， 依出資比例，徐進宗可分得之利潤為213萬5350元，伊給付 款項已超過該金額等語，資為抗辯。答辯聲明為：㈠變更之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、張進興向沈德鈞購買系爭土地之每坪單價為6萬1000元，現 張進興就449-18地號土地所有權之應有部分為2分之1；徐進 宗先後於102年6月10日、11日、13日、14日各匯款250萬元 ，至張進興配偶蔡昀臻與范倚瑄之聯名帳戶（下稱系爭帳戶 ）；另范倚瑄分別於102年6月10日、11日、13日、14日各匯 款250萬元（以上匯款共2000萬元，下合稱系爭匯款）至該 帳戶等事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。范倚瑄三人主 張依契約關係，張進興應返還出資及給付獲利2分之1，另移 轉449-18地號土地所有權應有部分4分之1等節，為張進興所 否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）范倚瑄、許美香就系爭土地買賣轉售，未與張進興成立契 約關係，該契約之當事人為徐進宗與張進興。
１、按契約，須當事人互相表示意思合致，始能成立。審諸徐 進宗結稱：伊與張進興決定合買系爭土地時，張進興不知 道范倚瑄、許美香要一起出資，伊沒有表明代理范倚瑄、 許美香跟張進興談；伊在102年5月底，才跟張進興講，背 後還有其他股東，但沒有告訴投資比例；張進興證稱：伊 沒有跟范倚瑄、許美香談過系爭土地買賣的事情，談的對 象都是徐進宗，不知道系爭匯款有范倚瑄、許美香的出資 ，徐進宗也沒有表示范倚瑄、許美香要合資買賣系爭土地
；范倚瑄陳稱：跟張進興談合資買賣系爭土地的人是徐進 宗，他們怎麼談，伊不知道；許美香則稱：伊沒有告知張 進興出資1000萬元的事，是徐進宗跟伊講，他有告訴張進 興各等語（分見本院㈡卷第346至350；352至356頁），參 互以觀，足認張進興係與徐進宗為合資買賣系爭土地之意 思表示。至於范倚瑄、許美香固然分攤系爭匯款之出資， 惟未與張進興就系爭土地買賣之權利義務，互為意思表示 ，更未有因意思合致而成立契約關係之事實，甚為明顯。 ２、依徐進宗所稱：伊跟張進興講，既然兩人都出資一半，要 開聯名戶比較安全，請范倚瑄跟蔡昀臻到陽信銀行開戶； 張進興所陳：徐進宗要求開聯名帳戶，對其才有保障，伊 就請蔡昀臻出面開戶；系爭土地其中一塊，要賣給伊朋友 陳清圳，伊不好意思出面，徐進宗說找一位朋友，就是許 美香當假地主，才簽原審㈠卷第19頁之授權書；許美香所 述：徐進宗告訴伊，有個客戶叫陳清圳，是張進興的朋友 ，張進興、徐進宗都不方便出面，所以簽授權書由伊出 面跟陳清圳簽約各等詞（分見本院㈡卷第346、350頁）以 察，可見開立系爭帳戶、簽發授權書，均另有緣由，但跟 范倚瑄、許美香與張進興就系爭土地買賣成立契約無關。 ３、證人即灣雅鋼鐵股份有限公司（下稱灣雅公司）總經理吳 飛慶雖證稱：許美香與灣雅公司簽約，徐進宗、張進興說 許美香也是土地的合夥人等語；證人陳清圳結稱：其與許 美香簽約，簽約成交時有代書唐嘉才、許美香、張進興、 范小姐等語（見原審㈠卷第133至136頁、第163至164頁） ，均係依其聽聞之事為陳述；另原證8之錄音譯文係唐嘉 才配偶與許美香間之對話（見原審㈠卷第139頁），內容 為唐嘉才同意出庭時，提出許美香與灣雅公司間之買賣契 約，均不能證明范倚瑄、許美香有與張進興成立契約之意 思表示合致。職是，許美香、范倚瑄主張其與張進興成立 契約關係，要屬無據。
４、參諸徐進宗、張進興於本院陳述內容（見本院㈡卷第346 至347、349至350頁），及張進興於原審自認與徐進宗共 同投資土地後，再出售獲利乙節（見原審㈠卷第164背面 至165頁），堪認徐進宗、張進興就系爭土地買賣轉售， 業已成立契約關係（下稱系爭契約），至屬明灼。（二）張進興與沈德鈞所簽立買賣契約之第三、四期款，並非張 進興以自有資金支付，而係由轉售超群機械工業股份有限 公司（下稱超群公司）、灣雅公司、瑪利美琪化工股份有 限公司（下稱瑪利美琪公司）、黃俊澤所得價款給付。 １、張進興整理以自有資金支付購買系爭土地11筆款項合計1
億2994萬2967元之附表（見本院㈡卷第65頁，下稱附表） 。惟依系爭土地第一期款（簽約款）4000萬元，係由金富 山研磨工廠有限公司（下稱金富山公司）簽發面額各500 萬元（發票日102年6月12日）、3500萬元（發票日同年月 15日）之支票所支付；而系爭匯款於同年月17日匯至金富 山公司之陽信商業銀行帳號000000000000帳戶等事實，為 張進興、徐進宗所不爭執，及關於合資買賣系爭土地之經 過等情觀之，可見徐進宗主張附表編號1、2所示4000萬元 包括系爭匯款，應可採信。以故，張進興將附表編號1、2 皆列為自有資金支付，已有可議。
２、觀諸超群公司與沈德鈞之買賣契約價款支付表所示，該公 司先後開立發票日102年6月18日、同年月25日、同年7月 25日；金額依序為1000萬元、1200萬元、1200萬元支票予 沈德鈞，另暫定同年7月31日給付第4期價款9000萬元（見 原審契約書卷第30至35頁）；而吳飛慶（灣雅公司總經理 ）與沈德鈞簽立之買賣契約，102年6月10日至同年月30日 應支付第1至3期款依序為780萬元、780萬元、1560萬元， 灣雅公司、吳飛慶業以同面額支票為給付，暫定同年7月 31日給付4500萬元等節（見原審契約書卷第10、12至16頁 ）以考，則徐進宗質疑張進興將超群公司、灣雅公司等客 戶之給付款項，列為附表編號3之4700萬元，而非由其自 有資金給付，即非無憑。張進興就此質疑未為證明，難認 其主張為可採
３、附表所載之其他付款期別、日期、金額，與張進興、沈德 鈞簽訂不動產買賣契約書之付款明細表或價款支付表（分 見原審契約書卷第99、93頁），並不相符。又依張進興所 提巫宗翰律師事務所函載及「桃園縣○○鄉○○段000地 號土地（面積1207﹒58坪），係張進興向沈德鈞購買，契 約買受人亦為張進興，上開第3期款1200萬元應於102年7 月31日給付，張進興已逾合約付款期限尚未給付。」（原 審㈠卷第371至372頁）以察，可知張進興另向沈德鈞購買 與系爭土地無關之土地，且有積欠價款1200萬元之情形。 再者，附表編號8、9、10、11之發票人為奕嘉。而奕嘉機 電有限公司於102年10月3日曾向沈德均購買新屋區社子段 422-5地號土地，有土地登記謄本暨異動索引表可參（見 本院㈡卷第260至266頁）。關於徐進宗據此所稱：附表編 號4、5、6應屬張進興、沈德鈞就該417地號土地之付款情 形；附表編號8、9、10、11所示支票兌現之款項，應係張 進興為法定代理人之奕嘉機電有限公司，為支付上開422 -5地號土地之價金，均非張進興支付系爭土地之自有資金
等節，張進興未為合理之答辯，是不能採認該附表為其自 有資金給付之說詞，亦可確定。
４、超群公司、灣雅公司、瑪利美琪公司、黃俊澤購買部分系 爭土地之價金，依序為1億3400萬元、7800萬元、2億3607 萬3240元、5249萬7900元等事實，為徐進宗、張進興所無 異詞（見本院㈡卷第103至104頁）。而張進興與沈德鈞所 簽立買賣契約之第3、4期款金額各為4700萬元、3億3712 萬8410元。職是，依其時間、價金關係判斷，足徵徐進宗 主張：張進興與沈德鈞所簽立買賣契約之第三、四期款， 非張進興以自有資金支付，而係由轉售超群公司、灣雅公 司、瑪利美琪公司、黃俊澤所得價款給付，應屬可採。（三）系爭契約約定獲利之分配比例，為徐進宗、張進興各2分 之1。
附表編號1、2所示4000萬元，包括系爭匯款，並非均屬張 進興之自有資金，業經認定如上（二）之１。審諸張進興 所陳：原審㈠卷第153至154頁所示支票（面額合計3320萬 元，下稱系爭支票），除給蕭澤宏200萬元以外，其餘的 要蕭澤宏轉交徐進宗，扣掉2000萬元的本金，剩下1120萬 元算是紅利等語（見本院㈡卷第356頁）；轉售系爭土地 所獲利潤之一半為1422萬1365元（詳見下（四）所述）； 系爭匯款為附表編號1、2之二分之一等各節以觀，堪認張 進興謂：徐進宗之獲利分配比例為4.236％云云，要非可 取。徐進宗主張：其與張進興就系爭契約約定獲利之分配 比例各為二分之一，應屬可採。
（四）徐進宗得請求張進興返還出資2000萬元，並給付因轉售系 爭土地受分配之獲利1422萬1365元。
１、參諸徐進宗於102年8月15日以律師函，通知張進興出面協 商合夥清算事宜，移轉750坪土地（見原審㈠卷第121頁） ；張進興所陳：收受該律師函後，伊簽面額合計3千4百餘 萬元之系爭支票，此事因徐進宗拿到要分的紅利，已清算 完畢；伊在102年8月8日遭徐進宗恐嚇後，透過中間人跟 徐進宗結算各等詞（分見原審㈠卷第164頁背面；本院㈠ 卷45頁）以察，可知系爭契約業已消滅，當可確定。是故 ，徐進宗依系爭契約類推適用民法第697條第2項規定，請 求張進興返還其出資2000萬元，應屬有據。 ２、瑪利美琪公司與沈德鈞等人簽訂之不動產買賣契約，載明 價金每坪為7萬8000元等情，有該契約可稽（見原審㈠卷 第216頁）。張進興雖辯稱：該筆土地係由沈德鈞自行售 予瑪利美琪公司，故獲利為每坪9000元，即每坪7萬元扣 除成本6萬1000元云云，惟未舉證以實其說，難予採信。
佐以售予瑪利美琪公司之土地，原即以每坪7萬元賣予陳 清圳，有不動產買賣契約足參（見原審㈠卷第77頁）。果 該土地售予瑪利美琪公司、陳清圳之價格相同，焉須支付 違約金50萬元而與陳清圳解除買賣契約。基此，出售瑪利 美琪公司土地之價金，應為每坪7萬8000元，始符常情。 是扣除成本6萬1000元，每坪獲利為1萬7000元，總計獲利 為5145萬1860元。
３、徐進宗、張進興成立系爭契約後，共同開發業務、執行相 關事務，且於支付相關費用後，始為盈利之分配，足見系 爭契約內容，乃共同打拼事業、均分營利之契約。準此， 系爭契約關於分配利益之性質，核與合夥契約類似。張進 興轉售土地予超群公司、灣雅公司、黃俊澤，其獲利分別 為1200萬元、480萬元、674萬9730元，總計為2354萬9730 元，係徐進宗、張進興所不爭執（見本院㈡卷第104頁） ，加計上２所示售予瑪利美琪公司土地之獲利，再扣除張 進興、徐進宗之出資4000萬元，及支付陳清圳之違約金50 萬元，高於徐進宗所主張之獲利2844萬2730元。以故，徐 進宗主張類推適用民法第676條規定，請求張進興給付獲 利1422萬1365元，亦屬有據。
４、綜觀證人蕭澤宏所證：伊未將系爭支票交給徐進宗，亦未 跟徐進宗見面討論購地糾紛事宜，只有跟陳再成討論此事 （見本院㈠卷第113頁背面至114頁）；證人陳再成所稱： 伊曾匯1150萬元到范倚瑄的帳戶，伊跟徐進宗說是伊自己 掏出來的錢（見本院㈡卷第197、200頁）各等詞，及徐進 宗提出與陳再成通話譯文內容（見本院㈡卷第44、48頁） ，可知系爭支票或其相關款項，未經蕭澤宏、陳再成向徐 進宗表明為張進興所轉交，陳再成更向徐進宗稱匯款1150 萬元為其貸與，徐進宗應予返還。據此，張進興辯稱以系 爭支票清償徐進宗之獲利及出資云云，並不足採。 ５、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有 期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。徐進宗於 原審以爭點整理狀請求張進興給付3422萬1365元，張進興 於104年1月27日收受該書狀繕本，有送達證書可按（見原 審㈠卷第114、126頁）。是徐進宗得請求張進興給付104
年1月28日起算之法定遲延利息，至為明悉。（五）徐進宗得請求張進興辦理系爭449-18地號土地所有權應有 部分4分之1之移轉登記。
系爭契約業經徐進宗終止，並向張進興請求清算土地投資 利益；449－18地號土地為投資標的等節，業經認定如上 。職是，徐進宗主張類推適用民法第699條規定，依系爭 契約之出資比例，請求張進興辦理449-18地號土地所有權 應有部分4分之1之移轉登記，堪予採取。
四、綜上所述，徐進宗依系爭契約、類推適用民法第676條、第 697條第2項、第699條規定，請求張進興給付3422萬1365元 ，及自104年1月28日起算之法定遲延利息，暨辦理449-18地 號土地所有權應有部分4分之1之移轉登記，為有理由，應予 准許。范倚瑄三人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 又關於判命張進興給付3422萬1365元本息部分，徐進宗、張 進興均陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，核無不合， 應予准許，併諭知如主文第3項所示。至范倚瑄三人敗訴部 分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，范倚瑄三人之變更之訴，為一部有理由、一部無 理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第463條、 第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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