臺灣高等法院民事判決 103年度上字第450號
上 訴 人 李美霞
訴訟代理人 趙建和律師
上 訴 人 蘇文松
訴訟代理人 高宏文律師
複 代理 人 黃雨柔律師
上列當事人間請求不當得利事件，兩造對於中華民國102年12月
31日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1257號第一審判決各自提
起上訴，李美霞並為訴之追加，本院於107年4月25日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠駁回李美霞下列第二項之訴部分，及該部分 假執行之聲請；㈡命蘇文松給付新臺幣陸拾肆萬壹仟參佰伍 拾玖元自民國一０一年二月四日起至一０七年三月三十日止 ，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告 ；㈢除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、蘇文松應再給付李美霞新臺幣參拾玖萬伍仟陸佰肆拾陸元， 及自民國一０七年三月三十一日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。
三、第一項之㈡廢棄部分，李美霞在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
四、李美霞其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。五、蘇文松其餘上訴駁回。
六、第一審除確定部分外、第二審含追加之訴部分訴訟費用，由 蘇文松負擔百分之四十三，餘由李美霞負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法 第446條第1項本文規定甚明。上訴人李美霞於本院追加依兩 造契約關係為訴訟標的，為對造上訴人蘇文松所同意（見本 院㈤卷第22頁），是李美霞所為訴之追加，應予准許。貳、實體方面
一、上訴人李美霞主張：兩造合作承包工程，共同委任原審共同 原告友和營造有限公司（下稱友和公司）負責施工，由伊以 該公司名義承包工程，依情形墊付所需資金，完工所收取之 款項於償還墊付金額後，如有盈餘再均分。嗣伊發現蘇文松 有灌水溢領、變更多筆金額作帳、重複計算出借款項等情形 。伊扣除支出領得新臺幣（下同）166萬2960元、蘇文松領 得441萬1970元，兩造合作事業所領得之金額，扣除應償還 友和公司之代墊稅金，各得分配之金額為200萬1635元，則
蘇文松溢領241萬0158元，伊得請求返還等情，爰依民法第 179條規定，求為命蘇文松如數給付，及自起訴狀繕本送達 之翌日（民國101年2月4日）起按週年利率5％計算利息之判 決，並願供擔保請准宣告假執行（原審判命蘇文松應給付李 美霞64萬1359元，及自101年2月4日起算按週年利率百分之 五之利息，並為准、免假執行之諭知，另駁回李美霞其餘之 訴及假執行之聲請。其餘未繫屬本院部分，不予贅載）。李 美霞提起上訴，並追加契約關係為訴訟標的，其聲明為：㈠ 原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡蘇文松應再給 付李美霞176萬8799元，及自101年2月4日起按週年利率5％ 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。蘇文松之答辯 聲明為：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人蘇文松則以：伊無溢領工程款情事等語，資為抗辯。 蘇文松就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決關於命蘇 文松為給付及假執行之宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分， 李美霞在第一審之訴及假執行聲請均駁回。李美霞則答辯聲 明：上訴駁回。
三、兩造自93年間起至96年間止，共同出資以友和公司名義對外 承攬工程，該工程均已完工等情，為兩造所不爭執，堪信為 真實。李美霞主張蘇文松有溢領工程款情事，應給付溢領款 項乙節，為蘇文松所否認，並以上開情詞置辯。茲就爭點（ 本院㈢卷第103頁背面至104頁）分別論述如下：（一）公家機關工程總收入為6891萬7552元。 １、依李美霞自承：上證24（見本院㈢卷第175頁）編號5之北 勢溪（上德、大林、粗窟）工程，編號7之北勢溪水德九 號工程，其保固金依序為13萬8150元（上德4萬2600元、 大林4萬0600元、粗窟5萬4950元）、7萬5450元，係由尾 款抵扣，該保固金嗣經業主返還等情（見本院㈤卷第60至 62頁）以觀，該保固金即應列入公家機關之工程收入。至 該保固金取回後，李美霞將其中二分之一分別開立98年3 月20日、99年8月15日之支票付予蘇文松，固有支票影本 、訴外人即蘇文松配偶鄭秀麗手抄帳本為據（見本院㈣卷 第286頁、㈢卷第222頁、219頁背面），要屬列計各自收 入之問題。
２、李美霞雖以：上證24編號1之坪林漁光闊瀨吊橋工程，應 扣除罰款7819元；編號11、12工程應各扣除匯費50元、80 元云云。然原證16第1頁之發票，未敘及扣除該罰款；第 11頁、12頁之驗收證明書，亦無匯費記載（分見原審㈡卷 第153、163、164頁）。是以，蘇文松謂上開款項應列入
公家機關之工程收入，當可採信。
３、蘇文松另謂：上證24編號8石槽村（清雲橋）崩塌工程之 空汙費2760元、編號17小錦屏崩塌裸露地水土保持工程之 工資收入1萬5000元，不得列入工程款收入云云。惟該二 項既屬契約關係存續之收入，將之列為工程收入，便利於 結算，尚無疑義。
４、以故，公家機關工程總收入除兩造不爭執之6869萬6003元 （見本院㈢卷第103頁）之外，應加計22萬1549元而為 6891萬7552元。
（二）私人工程總收入為1255萬3776元。 １、蘇文松稱：本院㈢卷第48至50頁附表3（下稱附表3）項次 8之李國治擋土牆工程，有2份合約，各為200萬元（見本 院㈠卷第148頁至149頁）、230萬元云云。李美霞則謂： 該擋土牆工程合約金額為200萬元，其後追加30萬元，否 認另有200萬元之工程等語，且提出蘇文松製作之第一次 對帳本為據（見原審㈡卷第214頁、本院㈣卷第130頁）。 蘇文松就李國治擋土牆工程另有200萬元合約之事實，並 未舉證以實其說，故此項工程款應為230萬元。 ２、附表3項次15、17-31所列各筆工程款，均屬私人工程款， 並為蘇文松收受等事實，為兩造所無異詞（見本院㈤卷第 28頁、第62至63頁），應列入私人工程總收入，要屬無疑 。惟項次15之工程款應為11萬元，而非20萬元，此參諸原 審被附件18附表2（下稱附表2）編號23即明（見原審㈢卷 第10頁），是此部分工程款合計為97萬5700元。 ３、審諸證人翁海鵬所證：伊於96年間與蘇文松接洽，請兩造 施作擋土牆；蘇文松來丈量，鄭德意（即李美霞之夫）來 施工；工程完工後，伊請鄭德意追加施作屋外廣場地坪鋪 設水泥工程，工程款5萬元是付給鄭德意等語（見本院 ㈡卷第153頁背面）；且支付混凝土材料費之上證17支票 ，並未列入友和公司之支出（見本院㈢卷第74頁）各情以 觀，堪認附表3項次16翁海鵬卡拉OK地板混凝土工程，非 屬兩造共同施作之私人工程。至該工程材料費倘使用蘇壽 之支票帳戶資金，係屬別一法律關係，併此指明。 ４、蘇文松另於107年3月26日提出上附表3（見本院㈣卷第38 頁），謂項次32至38係勾稽後，認應計入私人工程之收入 ，雖為李美霞所否認。然以附表2編號3、5、6、10、13、 21、22與該附表3所列各項次比對，二者相符，故應將此 部分款項合計18萬0400元列入。
５、附表3項次40之翁海鵬家工程款120萬元，與兩造不爭執之 附表3項次1翁海鵬工程款174萬元，有重疊之處。佐之翁
海鵬證稱其委託施作之工程金額應為一百多萬元乙節以考 ，可見該項次40之翁海鵬家工程款，不得再予列入。 ６、蘇文松復謂：應將李美霞總收入漏列細項部分合計之466 萬0370元，列為私人工程總收入（見本院㈣卷第38頁）。 然李美霞稱：其所述收入，包括公家機關、私人工程二部 分，已將私人工程收入29萬6160元部分計入（即附表3項 次10、12、13、14），其餘部分非屬私人工程收入等情。 查蘇文松就其上開主張，未提出證據證明，不足採信。職 是，私人工程總收入除兩造所無異詞之1139萬7676元（見 本院㈢卷第103頁）外，應加計97萬5700元、18萬0400元 ，而為1255萬3776元。
（三）蘇文松之總支出為3613萬2150元。 １、蘇文松稱原審㈢卷第24頁附表13（下稱附表13）編號2之 23萬5750元，係代友和公司清償款項，並提出蘇壽甲存帳 戶明細於95年1月16日之紀錄（見原審㈡卷第72頁）為證 。然審諸蘇文松謂：蘇淑華（蘇文松之妹）於94年11月25 日將款項匯入友和公司帳戶；李美霞提出之友和公司帳戶 ，是日並無該筆匯款（見原審㈢卷第105頁）；蘇文松未 證明該款項與兩造合作之工程有關等各情以察，此部分款 項不能列為蘇文松之支出。
２、李美霞主張：蘇文松確有匯入附表13編號5之40萬元至友 和公司甲存帳戶，係為支付文山鐵材貨款；其於96年4月 10日已存入蘇壽帳戶186萬元，其中40萬元部分，即為返 還蘇文松此筆支出等語，並提出其製作之帳冊（下稱系爭 帳冊）、蘇文松製作之對帳本為據（見原審㈡卷第329頁 ；原審㈢卷第63頁、本院㈢卷第225頁），互核相符，故 此筆款項亦不得列入蘇文松之支出。
３、附表13編號7之50萬元部分，蘇文松不再抗辯係其支出（ 見本院㈤卷第108頁）。另附表13編號8之23萬元，係友和 公司於95年3月31日自蘇文松處取得，為李美霞所不否認 。李美霞稱該23萬元係蘇文松重覆計算，然依其所提書證 （見原審㈠卷第328至330頁、㈡卷第319頁、本院㈢卷第 226至229頁），無從佐證其說。以故，該23萬元應列入蘇 文松之支出。
４、就原審被附件19（原審㈢卷第11頁）編號12逾302萬6300 元部分，蘇文松謂：此屬代墊履約保證金爭議，非工程支 出，認與本件無關等語（見本院㈤卷第32至33頁），故此 部分爭點，不予論述。
５、準此，蘇文松之總支出除兩造所共是認之3590萬2150元（ 見本院㈢卷第103頁背面）之外，應加計23萬元而為3613
萬2150元。
（四）李美霞之總支出289萬3570元。
１、私人帳簿屬私文書，如其內容記載連續不輟，而無可疑為 臨訟製作者，法院得依論理及經驗法則，斟酌全辯論意旨 及相關證據之調查結果，作為判斷事實真偽之依憑。查原 審㈡卷第272至272之1頁附表7（下稱附表7）所載李美霞 支出87萬4401元，業提出原證21之系爭帳冊（見原審㈡卷 第273至288頁）為證。依兩造契約關係之運作模式，李美 霞於合作期間所為記帳內容，係最接近事實發生時點之紀 錄。觀諸該帳冊每一頁均記載工程名稱、日期、支出項目 及金額；蘇文松亦提供自行記帳之資料供李美霞核對（見 原審㈡卷第212至237頁）；兩造於起訴前曾多次進行對帳 ，李美霞在其上以紅筆或手寫加註方式記載等節以觀，堪 認該帳冊既未載明蘇文松有何爭執，應可推論其內容為真 實，而非李美霞臨訟製作。蘇文松雖以無單據、或購買與 工程無關之私人用品支出，而否認其真正，但李美霞已為 合理說明（見本院㈣卷第524至530頁）。是故，李美霞就 附表7所載支出87萬4401元之事實，已為相當舉證，應可 採信。
２、原審㈡卷第289頁附表8（下稱附表8）項次1支出金額3萬 5358元、項次8工資10萬6150元、項次9工資17萬9600元、 項次14支出金額2萬6989元、項次15支出金額11萬2220元 部分，業經李美霞提出支票、匯款單、支付工資紀錄單及 帳冊為證（分見原審㈡卷第290至294、330、345頁）。佐 諸證人張進忠、蘇金蓮所述確有領取工資而未簽名之情事 （見本院㈡卷第65、153頁），及李美霞針對質疑之說明 等節（見本院㈣卷第532至533頁），足認上揭支出應予列 計。
３、李美霞就附表8項次3之印花稅7萬3000元、項次7之工資1 萬2500元、項次11之李國治工程-張東嶽挖土機2萬4000元 、項次12之李國治工程-蘇名義工資4萬2000元、項次13之 李國治工程-蘇金蓮工資5萬5000元，為其所支出之事實， 已提出載明「以下不足款由李美霞支付」之系爭帳冊、新 北市政府稅捐稽徵處印花稅大額憑證繳納證明5份為憑（ 見原審㈡卷第345頁、本院㈢卷第78至80頁），且蘇文松 於原審並未否認該項支出，僅將之列為友和公司支出（見 原審㈠卷第222、224頁；本院㈢卷第76至77頁）。職是， 上開金額亦應列入李美霞之支出。
４、原審㈡卷第295頁附表9（下稱附表9）所載支出53萬7320 元，乃李美霞雇請鄭堃瑋處理挖土機之所有支出明細，其
中包括承租挖土機之租金及其他雜支等節，業經鄭堃瑋結 證屬實（見本院㈡卷第148頁背面至149頁），並有帳冊明 細可稽（原審㈡卷第296至307頁），堪予採取。 ５、蘇文松就附表8項次16、17部分，係以兩造合作工程於96 年10月30日結束，該支票開立為該日期之後，而認其不得 列入（見本院㈢卷第163至164頁）。然李國治工程屬私人 工程、文山鐵材為兩造所不否認之支出，是蘇文松以上開 理由否認，並不足採。
６、準此，李美霞之總支出應為289萬3570元（計算式：87萬 4401元【附表7】+148萬1849元【附表8】+53萬7320元【 附表9】=289萬3570元）。
（五）友和公司之總支出為3986萬3971元。 １、李美霞係以原審㈡卷第346至第361頁附表11（下稱附表11 ），主張友和公司之總支出為4007萬0471元，該附表11載 明項目、支出金額、日期、工程名稱、系爭帳冊位置及相 關單據等項，核與系爭帳冊所敘內容相符（分見原審㈠卷 第259至294頁【原證1-1】、㈡卷第311至第345頁【原證 24】）所敘內容相符，並有匯款申請書、支票存根及工資 紀錄等件為憑（見原審㈡卷第362至385頁【原證25】）。 ２、佐諸系爭帳冊內容係連續登載；兩造基於互信為基礎，而 遂行契約關係；部分項目支出確有未取得單據之情形；兩 造於起訴前曾多次對帳等節以察，堪認該帳冊之記載內容 ，應屬可取。
３、兩造所不爭執之友和公司支出固為3503萬7657元（見本院 ㈢卷第103頁背面），惟應扣除上（四）之３所認定之李 美霞支出合計20萬6500元。是以，友和公司之支出總額應 為3986萬3971元。
（六）蘇文松之總收入為4026萬9120元。 １、李美霞於原審㈢卷第44頁附表12（下稱附表12）編號42欄 載明：94年10月17日匯入蘇壽帳戶為70萬元，另10萬元乃 代蘇文松清償陳信宏之借款債務等語，並以系爭帳冊、鄭 秀麗製作之對帳資料各有「轉入蘇壽帳戶700000＋還陳信 宏100000＝800000」、「美霞票款100,000元陳信宏」等 詞（分見原審㈡卷第314頁、㈢卷第67頁）為據，堪以採 信，該10萬元應計入蘇文松之收入。
２、李美霞另以：附表12第48欄所列之19萬元，乃於95年9月 15日匯入蘇壽之銀行帳戶，為返還蘇文松之款項，並以系 爭帳冊及對帳資料記載為據（分見原審㈡卷第330頁、㈢ 卷第65頁）。惟蘇壽帳戶於95年9月並無該筆匯款紀錄（ 見本院㈣卷第79頁）。職是，李美霞此部分主張，尚非可
採。
３、李美霞主張附表12第49欄所列之40萬元，乃於96年1月22 日匯入蘇壽帳戶之工程款，並提出原證20編號9之支票存 根聯可證（見原審㈡卷第266頁）。參以蘇壽帳戶明細於 96年1月22日確有該筆款項匯入（見本院㈣卷第82頁）， 自應將該款項列入蘇文松收入。至上開帳戶明細旁註記退 水德、大林保證金，其文意不明，又無其他資料得以佐證 ，不能據以否認其為蘇文松收入。
４、李美霞稱：附表12第50欄所列之50萬元，指弘昇建材行於 94年9月12日匯入蘇壽帳戶之款項，係訴外人林進興所交 付之借款乙節，雖與林進興之證言、蘇壽帳戶明細相合（ 見本院㈤卷第7至9頁、㈣卷第68頁）。惟該筆款項既因李 美霞、林進興之借貸關係而發生，自不得列為蘇文松之工 程收入，甚為明悉。
５、李美霞主張附表12第51欄所列之50萬元，係於94年5月30 日匯入蘇壽帳戶，有原證20編號1之存根聯（見原審㈡卷 第264頁）為證，即應列為蘇文松之工程收入。至蘇文松 辯稱：蘇壽帳戶於同日尚有一筆32萬元存入，餘額為90萬 9759元，再次一筆紀錄則為三菱國際企業提領混凝土支票 款80萬元，故該50萬元應係支應該票款云云，並以帳戶明 細為證（見本院㈣卷第62至63頁）。然該明細尚不能證明 其所述為真，亦支付票款與蘇文松之工程收入，要屬二事 ，應認蘇文松所辯，並不可採。
６、李美霞就附表12第52欄所列之15萬元，係於96年11月2日 匯入蘇壽帳戶，有原證20編號10之存根聯、蘇壽帳戶明細 為證（分見原審㈡卷第266頁）、本院㈣卷第86頁）。依 該存根聯載明「工程款匯入」乙節觀之，應屬蘇文松之工 程收入。至蘇文松辯稱係李美霞之返還借款而匯入云云， 但未舉證以實其說，尚難採信。
７、綜此，蘇文松之總收入除兩造所不爭執之3911萬9120元（ 見本院㈢卷第103頁背面）外，應加計115萬元而為4026萬 9120元。
（七）李美霞之總收入為495萬6530元。 李美霞於96年4月10日存入蘇壽帳戶款項之40萬元，係返 還蘇文松之支出等事實，業經認定如上（三）之２所述 ，李美霞據此主張其總收入應扣減40萬元云云。然李美霞 於原審㈢卷第47頁附表14第5項次之備註，乃針對蘇文松 支出之意見，與其收入無涉。參諸李美霞於原審所提原證 1、附表6、附表10均載為495萬6530元（分見原審㈠卷第 10頁、㈡卷第269頁、309至310頁），並以系爭帳冊記載
為憑，自應以之為據。
（八）兩造承攬公家機關之稅款206萬0880元應列入工程支出。 查兩造分配盈餘之計算式，應扣除稅金；兩造以友和公司 名義承攬公家機關之營業稅為206萬0880元等節，為兩造 所不爭執（見本院㈢卷第103頁）。職是，該營業稅自應 攤償還友和公司，即列入工程支出。至該營業稅有無繳納 ，要屬別一問題。
（九）兩造總收入扣除總支出及稅金後，每人可分得之盈餘為 26萬0379元（計算式：【公家機關總收入6891萬7552元+ 私人工程總收入1255萬3776元-蘇文松總支出3613萬2150 元-李美霞總支出289萬3570元-友和公司總支出3986萬 3971元-稅金206萬0880元】÷2=26萬0379元，元以下四捨 五入）。惟蘇文松實際領取413萬6970元（計算式：蘇文 松總收入4026萬9120元-總支出3613萬2150元=413萬6970 元），溢領387萬6591元；而李美霞實際領取206萬2960元 （計算式：李美霞總收入495萬6530元-總支出289萬3570 元=206萬2960元），溢領180萬2581元。又上開盈餘計算 式，乃兩造所無異詞（見本院㈢卷第103頁），則李美霞 依兩造間之契約關係，請求蘇文松給付溢領之差額103萬 7005元（計算式：【387萬6591元-180萬2581元】÷2=103 萬7005元），自屬有據。
（十）兩造既有契約關係得計算溢領差額，蘇文松就該溢領部分 ，即非無法律上原因，李美霞依民法第179條之不當得利 規定為請求，於法即有未合。又李美霞係於107年3月30日 始追加依契約關係為請求（見本院㈤卷第10頁），則其得 請求之遲延利息，應自同年月31日起算。
四、綜上所述，李美霞請求蘇文松給付103萬7005元，及自107年 3月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理 由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上 開應准許部分，原審就其中蘇文松應給付39萬5646元本息， 為李美霞敗訴之判決；另命蘇文松給付64萬1359元自101年2 月4日起至107年3月30日止之遲延利息，均有未合。兩造各 自指摘原判決關此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本 院分別改判如主文第2、3項所示。至上開其餘應准許之部分 （即命蘇文松給付64萬1359元及自107年3月31日起算之遲延 利息），原審為李美霞勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保 後，得、免假執行；及不應准許部分，原判決為李美霞敗訴 之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均無不合。李美霞之 其餘上訴及追加之訴、蘇文松之其餘上訴，均無理由，應予 駁回。另李美霞追加之訴敗訴部分之假執行聲請，失所附麗
，應併予駁回。又本判決因不得上訴而確定，自無諭知假執 行之必要，併此指明。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件李美霞之上訴、追加之訴及蘇文松之上訴， 均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 賴以真
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