貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),重上更三字,107年度,3號
TPHM,107,重上更三,3,20180503,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度重上更三字第3號
上　訴　人
即　被　告　翁振富
選任辯護人　張永福律師
　　　　　　文　聞律師
　　　　　　紀亙彥律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方
法院100年度訴字第496號，中華民國101年11月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22082號、
100年度偵字第3534號），提起上訴，前經本院判決後，由最高
法院第3次撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權參年；自動繳交扣案之犯罪所得新台幣壹佰壹拾萬元沒收。
事 實
一、甲○○為桃園縣（於民國103年12月25日升格改制為桃園市 ，以下記載仍沿用舊制）桃園市第8屆市民代表（任期自87 年8月1日起至91年7月31日止），為民選的公職人員，是依 據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限的 公務人員。馮輝文則是嘉東資訊管理顧問有限公司（以下簡 稱嘉東公司）的實際負責人，並受桃園縣桃園市同安國民小 學（以下簡稱同安國小）的委託，協助編列經費概算書及規 格標的審查工作，為受委託處理業務之人（馮輝文違反政府 採購法的受託辦理採購人員意圖私利罪，已經原審判刑確定 ）。
二、桃園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市 各國中小學補助購買相關器材設備等經費，歷年來均於年度 預算中，在「政府機關間之補助」項下編列預算，90年度桃 園市公所經桃園市市民代表會通過編列新臺幣（下同）1億 3,200萬元預算，用以補助市轄國中小學藝文民俗活動器材 設備等經費。該經費的使用，是由各市民代表於他所獲分配 補助款額度內填具建議書，交由受補助學校送交桃園市公所 申請後，由受補助學校依政府採購法規定，辦理招標、決標 、履約及驗收程序。受補助學校於完成採購後，再檢送相關 驗收資料，報經桃園市公所審核後撥款予受補助學校，再由 受補助學校付款予得標承作廠商。是各市民代表就其所獲分 配之「補助款」（又稱「建議款」，以下簡稱「補助款」） ，執行之行政機關相同，實質上具有動支此部分預算之法定



職權。甲○○於90年度獲得桃園市公所前開代表補助款300 萬元，其明知對於該補助款的建議、指定，乃屬於其擔任市 民代表之職務上行為。
三、89、90年間「LED動畫看板」（以下簡稱電子看板）為新興 產品，國內僅有少數廠商提供類似產品，且國產、國外廠商 生產的產品價差甚大，馮輝文為使自己代理、規劃的電子看 板為桃園市國中小學採購，即與特定廠商謀議，如市民代表 願意提供補助款予學校辦理採購案，馮輝文再以浮編預算書 的方式，於該特定廠商得標、完工後，由該特定廠商交付建 議補助款一定比例（約3成）的賄賂（由廠商結算後，再實 際交付賄款）予市民代表。謀議既定，即透過友人引薦認識 當屆市民代表甲○○，並告知甲○○上述計畫。甲○○得知 此訊息後，竟基於職務上行為收受賄賂的犯意，與馮輝文謀 議採購案的賄款金額後，於90年3月間，偕同馮輝文到桃園 市同安國小，與校長呂正男洽談補助款及招標事宜，經不知 情的呂正男應允後，遂指示不知情的總務主任何蕙齡辦理採 購事宜。何蕙齡因不熟悉電子看板廠商，即請馮輝文協助尋 找3家廠商的報價單，馮輝文為能順利取得該購案，且再給 付甲○○賄賂後仍有利可圖下，遂提出已浮編總價的嘉東公 司、基石科技股份有限公司（以下簡稱基石公司）及領成科 技有限公司（以下簡稱領成公司）等3家公司的報價單，交 予不知情的何蕙齡參考，其中以嘉東公司所報276萬元的報 價最低。何蕙齡即請馮輝文協助依所報價格，編列同安國小 教育視訊系統經費概算書，連同甲○○所填具補助同安國小 辦理教育視訊系統經費276萬元的建議書，於90年4月23日行 文桃園市公所申請補助。該案經桃園市公所於90年5月14日 函覆同意補助276萬元後，同安國小即於90年7月31日辦理教 育視訊系統採購案招標事宜，並函請桃園縣電腦商業同業公 會開標當日派員協助規格標的審查工作，桃園縣電腦商業同 業公會乃於90年7月26日函覆指派馮輝文協助規格標審查工 作。
四、馮輝文為符合3家以上廠商投標的政府採購規定，除請配合 廠商即基石公司業務經理楊少謙以259萬9,800元投標之外， 並向詠祥股份有限公司（以下簡稱詠祥公司）、和庫電子有 限公司（以下簡稱和庫公司）借用其名義投標。這2家陪標 廠商即詠祥公司及和庫公司投標金額均填載高於基石公司的 投標金額，90年7月31日開標結果即由基石公司以259萬9,80 0元得標。本採購案於90年9月21日完成驗收後，同安國小於 90年11月2日開立公庫支票支付工程款259萬9,800元予基石 公司，楊少謙旋即指示會計吳雪紅於同年11月14日提領110



萬元現金交予馮輝文。馮輝文領款後，即聯絡甲○○交付賄 款事宜，因甲○○來不及返家，乃指示馮輝文將賄款交予他 不知情的配偶黃春金，馮輝文即依甲○○的指示，將裝有11 0萬元賄款的牛皮紙袋拿到甲○○位於桃園縣○○市○○路 000號服務處，在該服務處地下室交予黃春金收受，黃春金 再轉交予甲○○，甲○○即基於職務上的行為而收受該筆賄 款。數日後，甲○○再與馮輝文相約碰面，並交付10萬元的 報酬予馮輝文。
五、案經法務部調查局桃園縣調查站（以下簡稱桃園縣調查站） 報告臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於調查局詢 問、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知 義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我



國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決 引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第34 至47頁，本院更二卷第120至125質），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠按「回扣」在貪污治罪條例第4條第1項第3款定有明文，是 指就應付給的建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一 定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法的所有而言；而 「賄賂」在同條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款也有 明文，乃指因公務員職權上的一定作為或不作為，與人民所 求的事項之間產生對價關係，由人民提出金錢，或得以金錢 計算的財物之不正對價的對待給付。在公務員方面，無論他 所為的特定作為或不作為是否違背職務，因為有悖於「職務 執行公正性」義務，均屬之；賄賂的認定，重在人民所求事 項與公務員所為之間，所存在的對價關係，即應就公務員職 權內容範圍、特定行為的作用目的、對立雙方的主觀認知、 客觀關係、給付種類與數額、時間等各項因素，予以綜合判 斷，縱然假藉餽贈、酬謝、政治獻金等名目為之，只要出於 違法或不正當的對待給付，仍應認屬賄賂。據此可知，「回 扣」與「賄賂」在貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5條第 1項第3款規定中，其實有不同的定義。本件市民代表補助款 ，卷內部分筆錄記載被告「回扣」是口頭用語，實係「賄賂 」之意。是以，為符合法律用語，爰將被告及證人等人所述 「回扣」一詞，均一律以「賄賂」稱之；而如果是引用筆錄 全文，則忠實引用原用語。諸此合先敘明。
㈡前揭犯罪事實業據被告被告於調查局詢問、偵訊、原審及本 院審理時(他卷一第159至160、284至291、299至304頁、卷 二第31至39頁，偵22082卷第8至9頁，原審審訴卷第51至57 、69至71頁，原審卷一第35至38、195至198頁、卷二第2至 31頁、卷三第22至52頁，本院上訴卷第53、93頁，本院更一 卷第48、82、92頁，本院更二卷第121、127、129頁，本院 卷第33、47至49頁)均坦承不諱，核與證人即嘉東公司實際 負責人馮輝文於調查局詢問、偵訊及法院審理(他卷一第50 至61、83至89頁、卷二第50至52、54至56頁，原審審訴卷第



53至57、72至73頁，原審卷一第35至38、195至198頁、卷二 第2至31頁、卷三第22至52、75至98頁)之證述情節大致相符 。證人即同安國小總務主任何蕙齡於98年9月23日在桃園縣 調查站詢問、偵訊時亦證稱：當時有廠商來找校長呂正男後 ，呂正男直接告訴我嘉東公司的聯絡電話，要我跟該公司索 取報價單，我即用這3份報價單編列採購案的概算，我不太 記得市民代表的建議書如何拿到的，我拿到被告代表的建議 書時，其上的「金額：276萬元」、「建議人：被告簽名」 等內容，都已事先填寫好並蓋章等語明確（他卷一第162至 165、181至183頁）。證人即同安國小校長呂正男於98年9月 23日在桃園縣調查站詢問、偵訊時也證稱：我不曾就本採購 案向被告爭取補助款，被告曾於90年間偕同他的顧問主動到 同安國小拜訪我，向我表示他可以協助學校設置電子看板、 爭取預算，詢問我是否有意願，我認為這是有利於學校的事 ，就答應接受補助，估價單是由被告的顧問推薦給學校參考 ，我應該有請何蕙齡與這位顧問聯繫，至於行文桃園縣電腦 商業同業公會派員協助辦理規格審查之事，應該也是被告的 顧問建議我們這樣做，至於這個顧問是否為馮輝文，我已經 不太記得等語屬實（他卷一第186至189、205至207頁）。又 證人即被告被告之妻黃春金於98年9月23日在桃園縣調查站 詢問、偵訊時亦證稱：我結婚後一直在被告開設的桃廣印刷 廠工作，90年間某日被告打電話給我，說當日下午嘉東公司 的馮輝文會拿東西到公司，要我收下，到了下午1時許馮輝 文果然拿了一個密封的牛皮紙袋到辦公室來，我沒有當場打 開，到了晚間交給被告時，看他打開並清點，才發現總共有 現金110萬元等語明確（他卷一第277至278、281至282頁） 。證人即基石公司業務經理楊少謙於98年9月1日在桃園縣調 查站、偵訊時亦證稱：我依馮輝文要求，找詠祥公司、和庫 公司投標，因為詠祥公司、和庫公司只是陪標，投標資料也 是由基石公司製作，投標價自然定得較基石公司為高，同安 國小標案驗收收款後，基石公司給付佣金110萬元給馮輝文 等語屬實（他卷一第93至95、116至120頁）。復有附表一所 示同安國小採購流程的經費概算書、決標公告等相關文件及 嘉東公司、基石公司與領成公司出具的同安國小估（報）價 單、基石公司90年分類帳冊等（他卷一第5、7至13頁）在卷 可憑。又被告被告於案發後，已於98年9月28日偵訊時繳交 犯罪所得財物110萬元之情，亦有被告被告於98年9月28日偵 查筆錄、桃園地檢署扣押物品目錄表、贓證物款收據、扣押 物品清單等件在卷可佐（他卷二第35至38、41至44頁）。由 前述證人證詞、相關書證及扣案贓款，足認被告前揭任意性



自白核與事實相符，堪以採信。
㈢被告以市民代表身分出具建議書，協助同安國小向桃園市公 所申請補助款，係屬其職務上行為
⒈按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」， 係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。 亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者(最高 法院97年度台上字第1817號、106年度台上字第47號、第188 3號判決意旨參照)。而其職務範圍，除公務員之具體職務權 限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權 限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂 與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成， 為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以 及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經 由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響 ，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不 為行為之情形(最高法院104年度台上字第225號判決意旨參 照)。
⒉次按預算審議乃憲政民主國家代議政治中典型的議會活動範 疇，且依照我國憲法有關中央與地方自治權限、財政劃分的 相關規定，各級地方自治團體（省政府為地方派出機關）實 施地方自治，為具公法人地位的團體，均有其各自的立法與 行政機關，其中鄉（鎮、市）設鄉（鎮、市）民代表會、鄉 （鎮、市）公所，分別為鄉（鎮、市）的立法機關及行政機 關，這可由地方制度法第2條第1款、第5條第2項、第14條規 定即明。而地方制度法第37條規定：「鄉（鎮、市）民代表 會之職權如下：一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（ 鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決 鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織 自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、 市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、 議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十 、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權」；同法第40條 規定鄉（鎮、市）民代表的預算審議權，第48條第2項規定 鄉（鎮、市）民代表的質詢權，此為地方制度法所規定市民 代表的法定職務權限。又預算案經立法機關通過及公布者為 法定預算，在位階上與法律相當（司法院釋字第520號解釋 可資參照）。預算制度雖然是行政部門實現其施政方針並經 立法部門參與決策的憲法建制，對預算的審議及執行的監督 ，原屬立法機關的權限與職責，法定預算及行政法規的執行 ，則屬行政部門的職責。行政部門因法定預算審議及監督機



關的要求，於其預算項下另編列專供民意代表執行的款項， 此或為民意代表服務選民所需（或為選票利益考量）。惟無 論如何，這類預算編列及審核通過的行為，已使該預算費用 不再僅是行政慣例上或尊重民意代表的建議（或指定）權， 既然是直接編列供民意代表執行，名義上雖仍為行政機關所 編列的預算，本質上已使民意代表兼有執行的權限。地方自 治團體這種補助款的建議（或指定）權編列，則民意代表依 通過並公布的預算案，執行對於地方政府補助款的指定權， 其效力上與法律所賦予的職務相當，自應認屬於民意代表之 職務上行為甚明。
⒊本案同安國小之補助款經費係編列於桃園市90年總預算之「 政府機關間之補助項目」下，用以補助市轄國中小學藝文民 俗活動器材設備，此有桃園縣桃園市總預算歲出計畫說明提 要與各項費用明細表在卷可參（偵3534卷二第8、9頁）。桃 園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市各 國中小學補助購買相關器材設備等經費，歷年來均於年度預 算中在「政府機關間之補助」項下編列預算，是第8屆各市 民代表於90年度所分配之「建議款」經費預算，亦係編列在 上開「政府機關間之補助項目」。換言之，桃園市民代表之 代表會就本案補助款經費預算之編列及執行，實質上已取得 有動支此部分預算之權限，故桃園市民代表會之代表就其所 分配之「補助款」（即「建議款」）已基於上開之議決編列 預算而取得執行上開預算之權限，自屬其等職務上之行為。 被告係桃園市第8屆市民代表，係屬依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且依上開所述 ，本件地方政府所編列之所謂「政府機關間之補助」等類似 之經費，既係臺灣省政府未精簡之前，所屬地方政府普遍編 列之預算，供各級民意代表在編列預算額度內，依其所知亟 需補助者，建議地方政府加以補助經費，以從事工程之施作 或設備之添購，法雖未明定民意代表之建議可得拘束地方機 關，惟一般而言，該筆預算之編列，主要目的既在表達地方 政府對民意代表建議權之尊重，則地方政府對於該項補助款 預算之補助用途、補助對象及數額，依其尊重民意代表、民 意機關之編列本項預算目的，自會依民意代表之建議加以執 行補助，此已屬公眾所週知之事，且觀諸被告於警詢供稱： 我連任3屆之市民代表，年度補助款額度約係200萬元至400 萬元，多係用在桃園市內之學校，若學校有需求，校長即會 向伊表示該校需求之項目及金額，倘依尚有補助額度，便會 允諾並填具建議書等語明確（他卷一第284頁反面），益見 被告明知其對於該補助款之建議、指定，乃屬其擔任市民代



表之職務上行為至明。
⒋承上說明，民意代表依通過並公布的預算案，執行對於地方 政府補助款的指定權，此屬民意代表之職務上行為。本案桃 園市公所每年所編列上述補助款的經費動支、受補助單位及 補助金額等，與被告基於民意代表身分所為的建議、指定， 息息相關，該建議權乃為被告在其職權範圍內所得執行的職 務上行使。雖然市民代表對於建議補助的款項仍然必須依實 向桃園市公所提出建議，但桃園市公所接到市民代表的建議 書後，只要接受補助的學校機關提出相關申請文件之後，於 年度預算充足下，即直接將款項撥入受補助之學校，此由桃 園市公所函覆：「於『桃園市公所補助市轄各國中小學教育 建設經費申請作業要點』通過前，查有1案有建議書仍不通 過情事，其理由為年度預算已用罄」等語甚明（原審卷一第 205頁），則被告對於前述補助款的建議、指定，確實屬於 其擔任市民代表職務上的行為，應堪以認定。至於桃園市公 所雖先後函覆稱：「於93年2月18日桃園市第2次務會議通過 『桃園市公所補助市轄各國中小學教育建設經費申請作業要 點』前後，並無規定申請補助時需檢附市民代表建議書，該 要點通過前，現查有4案無建議書仍通過情事」、「90年並 未制訂補助要點，作為審核依據，補助經費以其預算書（表 ）合理性、需求性來決定核准與否及補助金額」等內容（原 審卷一第42、205頁，本院更一卷第66頁），但這僅能說明 於申請補助款的法定流程並無規定必須附有市民代表的建議 書及桃園市公所的法定審查核撥程序，尚無從推翻前述各市 民代表就他所分配的補助款實質上具有動支此部分預算法定 職權的認定。
⒌辯護人雖主張：①地方行政機關確有編列予每位民意代表一 定數額的預算，作為補助地方立法機關民意代表的建議地方 建設之用；被告行使此項補助款之建議權，均有經市公所進 行實質審核，並經會辦財政、主計後，再由首長核定是否予 以補助，預算的執行與否的主動權仍屬於地方行政機關，市 民代表的建議書並非列為必備文件之一；這些預算的執行， 並非市民代表的法定職權，市民代表並無實質執行權。被告 為桃園市市民代表會代表，但市民代表乃為地方制度法所規 定自治組織中的地方立法機關，市民代表只對地方行政機關 有預算審查權及質詢權，並沒有行使實質動支預算權；預算 的編列及動支執行，乃為地方行政機關的法定職權而非地方 立法機關的法定職權，被告縱使有收取賄賂，因動支預算並 不是被告的法定職權，出具建議書也不是被告擔任地方立法 機關的民意代表的職務上行為，即與貪污治罪條例的構成要



件並不該當；②地方制度法的規定既無任何法律明定地方立 法機關有執行預算的權限，即不得擅自擴張解釋，而以迂迴 、不明確的法律概念，將所謂建議書的建議權，擴張解釋為 法無明文的「指定權」，而違法認定執行預算為地方立法機 關的法定職權，民意代表出具的建議書為其職務上行為。縱 使認為民意代表所出具的建議書確實對行政機關於某些預算 的執行上具有實質影響力，該影響力畢竟是地方行政機關因 懼於立法機關的嚴厲或過苛監督，所為給予地方立法機關的 民意代表的方便，但細究其本質，仍然不是法律所規定的地 方立法機關的職權，自與法所規定的不違背職務受賄罪的構 成要件不合為云云。惟查，承前說明，過去我國地方自治實 務上，地方自治團體賦予民意代表補助款的建議（或指定） 權，民意代表依通過並公布的預算案，執行對於地方政府補 助款的指定權，其效力上與法律所賦予的職務相當，應認為 屬於民意代表職務上的行為。是以辯護人所辯，自不足採。 ㈣按貪污治罪條例第5條第1項第3款的不違背職務收賄罪，只 須所收受的金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立 ，這包括假借餽贈等各種名義的變相給付在內。而是否具有 相當對價關係，應就職務行為的內容、交付者與收受者的關 係、賄賂的種類、價額、贈與的時間等客觀情形加以審酌， 不可僅以交付的財物名義為贈與等各種名義，即謂與職務無 關而無對價關係（最高法院99年度台上字第4884、1896號判 決意旨足資參照）。本件被告透過馮輝文向基石公司收受11 0萬元賄賂，乃是因他出具建議書予同安國小，用以補助辦 理教育視訊系統設備採購，於該校獲得補助款後，再向特定 廠商採購教育視訊系統設備，則被告就他形諸於外該當職務 範圍內，踐履行賄廠商即基石公司的補助款的建議、指定行 為，依社會通念，已足以認為受、授雙方主觀上均有各以所 冀求者作為對價關係的合致，自應認被告所收取的金錢，與 他職務上行為間具有對價關係。何況被告與馮輝文及基石公 司之間並無私誼關係，本無為社會習俗上交際餽贈之理，且 參照前述意旨，縱使馮輝文及基石公司是假借饋贈名義為變 相給付，仍難謂他所為與職務無關而無對價關係至明。 ㈤綜上說明，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證被告的自 白核與事實相符，辯護人為被告辯護稱被告之行為並不該當 貪污治罪條例第5條第1項第3款的對於職務上行為收受賄賂 罪云云，尚難憑採。本案就同安國小採購案部分之犯罪事實 ，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪之說明
㈠新舊法比較




⒈貪污治罪條例部分
被告行為後，貪污治罪條例第2條業經修正，95年7月1日修 正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公 務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關 委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑 法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條 例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第 2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後 刑法第10條第2項之規定。被告行為時係擔任桃園市市民代 表，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正 後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員，是被告於行為後，不論於上開刑法或貪污治 罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定 義之修正，就被告而言，非屬法律有變更，不生新舊法比較 適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規 定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、同院97年度第 2次刑事庭會議決議意旨參照）。另貪污治罪條例第5條雖於 100年6月29日經公布修正，然僅修正該條第1項第2款之規定 ，該條第1項第3款之構成要件並未修正，對被告並無有利或 不利之情形，自無庸為新舊法比較，併此敘明。 ⒉刑法部分
被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年 7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照） 。依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為 新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定 為新、舊法之比較情形時，依綜合其全部罪刑之結果而為比 較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會 議決議意旨）。經查，就現行貪污治罪條例第5條第1項第3 款所定罰金刑的最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規 定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條 例第1條前段規定提高為10倍。又依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2條規定，折算新臺幣為30元；於本次修 正後，刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上



，以百元計算之」。據此，依修正前法律所定罰金刑的最低 度為新臺幣30元；如依修正後法律所定罰金刑的最低度，則 為新臺幣1千元，自以修正前的規定，較有利於被告。是以 ，本件依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利的 95年7月1日修正條文施行前的刑法第33條第5款規定。至於 貪污治罪條例第17條對於褫奪公權期間的規定，也就是從刑 的刑度如何並無明文，則依本條例宣告褫奪公權者，仍應適 用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權的刑度有所依憑，始 為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。 而刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下 褫奪公權」，於本次修正後規定為：「宣告1年以上有期徒 刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上 10年以下褫奪公權」，因屬從刑的科刑規範事項的變更，應 隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第 2項規定，併宣告褫奪公權。
㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背 職務收受賄賂罪。
㈢按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例 第8條第2項前段定有明文。此項規定旨在鼓勵公務員於犯貪 污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所 得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之 意，即應准予寬典。經查，被告已於檢察官偵查中坦承上述 犯行，並於偵查中繳交他的犯罪所得110萬元，此有被告於 98年9月28日偵查筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品 目錄表、贓證物款收據、扣押物品清單在卷可佐（他卷二第 35至38、41至44頁）。是被告既已於偵查中自白犯行，且已 自動繳交全部所得財物，應依貪污治罪條例第8條第2項前段 規定減輕其刑。
㈣按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現 刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦 予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑 ，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，



在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等等），以為判斷（最高法院99年度台上字第4912號 判決意旨參照）。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 判決意旨參照）。經查：
⒈貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪之 法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下 罰金」，刑責極為嚴峻。然縱同為不違背職務收受賄賂之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，收受賄賂之數額亦 屬有別，貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘 依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的 者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為 不違背職務收受賄賂犯行，無視國家法紀及公務人員應廉潔 自持之本分，固屬不當，應予非難。然考量被告坦承犯行， 已具悔意，及其利用職務機會收受賄賂罪之金額非巨，且於 犯後已繳回國庫，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較 於收受大量金額財物者而言，其對國家法紀之危害，顯然較 輕微，所為犯行與刑罰應科處最低刑度不成比例，倘依其所 犯不違背職務收受賄賂罪之法定最低本刑，並經前揭規定予 以減輕其刑後，依法仍須量處有期徒刑3年6月以上之刑，仍 屬過重，且無從與收受大量賄賂金額者之惡行區別，亦未免 過苛。
⒉按刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比 例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行 為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23 條比例原則無違，司法院釋字第669號解釋理由書闡述綦詳 。此罪刑相當原則於刑事審判個案同應適用，視同憲法原則 。從而罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止 原則之例外情況（即但書之情形）亦應適用。亦即有例外情 形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即得量處較重原審



判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故如係適用 較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出，則 禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則， 不可偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改 判機會，不致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不 利益變更禁止原則保護之另一體現(最高法院106年度台上字 笫1381號判決意旨參照)。查本案原審判決認定被告就同安 國小採購案收受賄賂110萬元及就東門國小採購案與陳添丁 共同收受賄賂109萬4000元，並論以修正前刑法第56條、貪 污治罪條例第5條第1項第3款連續不違背職務收受賄賂罪， 依連續犯加重其刑，並以被告合於貪污治罪條例第8條第2項 前段減輕其刑之規定，及證人保護法第14條第1項減輕其刑 之規定，遞減其刑，審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒 刑2年。惟經本院審理結果，認被告就東門國小採購案部分 應為不另為無罪之諭知(詳下述三)，亦即僅就同安國小採購 部分對被告論罪，是被告之犯罪情節，已較原審所認定者為 輕，依前揭貪污治罪條例第8條第2項之規定予以減刑後，最 低法定刑度為有期徒刑3年6月，且檢察官又未提起上訴，縱 量處最低度刑有期徒刑3年6月，亦較原審所量處之有期徒刑 2年為重，揆諸前開說明，難謂與罪刑相當原則及不利益變