臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第2號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱文傑
選任辯護人 詹凱勝律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 謝宗辰
上 訴 人
即 被 告 劉嘉興
上二人共同
選任辯護人 黃振洋律師（法律扶助律師）
被 告 曾亞琪
指定辯護人 李岳明律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院105年度原訴字第1號，中華民國106年9月28日及
106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察
署104年度偵字第8352號、104年度偵字第11117號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱文傑附表一編號1至45、47至55、謝宗辰附表一 編號50至54、曾亞琪附表一編號55、劉嘉興販賣愷他命部分（ 即原審民國106年9月28日判決附表一編號1至45、附表二、四 、附表五編號1、2、5部分、原審民國106年11月23日判決附表 編號1部分，含沒收）暨其等定應執行刑部分均撤銷。邱文傑犯附表一編號1至45、47至55之罪，所處之刑及沒收詳 如附表一編號1至45、47至55。
謝宗辰犯如附表一編號50至54所示之罪，所處之刑及沒收詳如 附表一編號50至54。
曾亞琪犯如附表一編號55所示之罪，所處之刑及沒收詳如附表 一編號55。
劉嘉興犯如附表四編號1所示之罪，所處之刑及沒收，詳如附 表四編號1。
劉嘉興被訴於民國104年6月30日、104年8月11日販賣愷他命部 分均無罪。
其餘上訴駁回。
定執行刑部分：
㈠邱文傑撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行 有期徒刑玖年貳月。
㈡謝宗辰撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，不得易 科罰金部分應執行有期徒刑叄年拾月；得易科罰金部分應執
行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 ㈢曾亞琪撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行 有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間交付保護管束。 ㈣劉嘉興撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行 有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、邱文傑、謝宗辰、曾亞琪、劉嘉興均明知愷他命（Ketamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級 毒品，邱文傑、劉嘉興且明知愷他命屬藥事法第20條第1款 所稱之偽藥，依法均不得販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：（一）邱文傑基於營利之意圖，以0000000000行動電話作為聯絡 工具，單獨或各與謝宗辰或曾亞琪基於共同販賣愷他命以 營利之犯意聯絡（謝宗辰以0000000000號行動電話；曾亞 琪以0000000000號行動電話作為聯絡工具），販賣愷他命 多次，另以上開00000000000號行動電話作為聯絡工具， 基於轉讓偽藥之犯意單獨，或與謝宗辰（以0000000000號 行動電話作為聯絡工具）基於共同轉讓第三級毒品之犯意 聯絡（惟單獨基於轉讓偽藥之犯意），轉讓愷他命多次（ 各次交易對象、販賣及轉讓愷他命之時間、地點、方式、 數量以及販賣之價格均詳如附表一）。
（二）謝宗辰另基於營利之意圖，以門號0000000000行動電話作 為聯絡工具，販賣愷他命1次予曾亞琪（販賣之時間、地 點、方式及交易之數量、價格詳如附表二）。
（三）曾亞琪基於幫助邱文傑販賣愷他命之犯意，以0000000000 號行動電話作為聯絡工具，幫助邱文傑多次販賣愷他命予 吳浩東（各次幫助販賣之時間、地點及邱文傑交易之方式 及交易之數量、價格均詳如附表三）。
（四）劉嘉興基於營利之意圖，以0000000000號行動電話作為聯 絡工具，販賣愷他命1次予邱文傑，幸未得逞，另基於轉 讓偽藥之犯意，於附表四編號2所示時地轉讓愷他命1次予 高雲祥；於附表四編號3所示時地以上開行動電話作為聯 絡工具轉讓愷他命1次予高雲祥（販賣或轉讓之時間、地 點、方式、數量，以及交易之價格均詳如附表四）。二、邱文傑、謝宗辰、曾亞琪經警於104年8月12日在新竹市○○ 路000巷00號3樓扣得愷他命1包及自刮盤內刮取之愷他命1包 （總淨重0.3007公克）、愷他命15包（總淨重81.7191公克 ，換算總純質淨重69.4285公克）及附表甲編號1至13所示之 物。劉嘉興經警於新竹縣○○鎮○○路000號5樓扣得愷他命 1包（含袋重8.81公克）及附表甲編號14所示之物。三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序上之說明：被告等對於本判決認定事實所引用之供述證 據均未爭執其證據能力，並均未於本案言詞辯論終結前聲明 異議，復查上開證據作成時之情況並無不適當而無證明力明 顯過低之情形，本院審酌該等陳述作成時之情況，認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。且上開供 述證據部分，業經合法調查，並給予當事人對質詰問之機會 ，或經檢察官、被告、辯護人表示對於供述證據之內容沒有 意見而捨棄對質、詰問之機會，調查證據均已完足而得援引 作為本案認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告邱文傑（下稱邱文傑）對於附表一編號1 至39、41至55之犯行坦承不諱，核與丁鏡誠、林志衡、劉建 良、曾亞琪、彭國維、劉嘉興、邱彥勳、楊捷旭、李偉銍、 彭鈞煒、吳浩東、謝宗辰之證述情節相符（見偵字第8352卷 一第89-98、109-111、114-115、119-124、133-144、153 -154、184-186、193-201之1、209-213、239-245、256-267 、284-287頁、卷二第326-332、338-341、345-352、362- 363、396-402、407、410-411、414-428、437-448、452- 459、465-468、489-491、496- 503、506-507、509-515、 517-518、538-539、557-559、564-569、572-573、578-580 頁、卷三第700-702頁）；各次販賣或轉讓行為與各次通話 之通訊監察譯文互核相符（見內政部警政署刑事警察局105 年7月12日刑偵二二字第1053102004號函所附監察音檔及譯 文、原審105年8月9日準備期日勘驗監聽光碟之筆錄，原審 卷一第123、126-158頁），另有新竹縣政府警察局104年8月 12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執 行人邱文傑）、扣押物品照片31張、檢驗照片2張在卷可憑 （見偵字第8352卷一第157-171頁），復有邱文傑所有之愷 他命、【附表甲】編號1、9、13之手機3支（均含SIM卡1張 ）及編號12所示夾鏈袋3包扣案可稽。扣案之愷他命經送銓 昕科技股份有限公司檢驗結果含愷他命成分，復有詮昕科技 股份有限公司104年9月16日報告編號D0000000、D0000000號 藥物檢驗報告2份可憑（見偵字第8352卷三第761- 764頁） 。
邱文傑上開任意性自白，核與事實相符，可以採信。二、訊據邱文傑坦承於附表一編號40之時間與張群旻有聯絡，惟 矢口否認有販賣愷他命予張群旻之犯行，辯稱：㈠依張群旻
警詢中所述，通訊譯文中並未提到買毒品的事，可見卷附張 群旻部分之譯文不足作為張群旻指稱向邱文傑購毒之佐證。 ㈡張群旻於警詢中指稱他曾在104年7月22日晚上22時至23時 許，在新竹市東大路上的監理所對面路旁向邱文傑買1000元 的愷他命1次，大約是2克，與其於偵訊時中所指邱文傑有欠 他錢，他沒有拿錢給邱文傑云云，前後供述不符。㈢張群旻 指述之交易地點在「新竹市東大路」，也與監理所實際位置 「新竹市○區○○路00號」有一段距離，認邱文傑被訴附表 一編號40所示之犯行，欠缺佐證，依法應為無罪之諭知云云 。然查：
㈠張群旻於104年7月24日晚上8時58分18秒、10時51分15秒 、11時11分21秒之通訊監察譯文固然未提及毒品，僅提及 有2人相約見面之事，其中邱文傑稱「那你下班跟我講， 我再拿錢過去給你啊」，而比對同月23日晚上10時14分19 秒下列之通話(A為邱文傑；B為張群旻）
A：下班了嗎？
B：你是
A：你知道我是誰嗎
B：不知道
A：昨天說要拿錢給你那個
B：傑哥？
以及比對同日24時晚上10時54分46秒張群旻與李偉鉦之下 列對話（A為李偉鉦；B為張群旻）
A：你要去哪
B：我要去找傑哥阿
A：臨檢耶
：
：
B：臨檢，那怎麼辦？
（以上通話內容見偵字第8352號卷二第532頁） 可見邱文傑在104年7月24日晚上8時58分18秒所謂要拿「 錢」給張群旻的東西，並不是指「金錢」，否則何以邱文 傑在打電話給張群旻時稱「昨天要拿錢給你那個」？又要 和邱文傑見面之前，何以要在意是否途中有臨檢？ ㈡復查張群旻於偵查中證稱：104年7月24日晚上與邱文傑有 一手交錢，一手交貨等語（見偵字第8352號卷二第558頁 ），與警詢中所指104年7月24日交易之情形，並無前後不 符之處，邱文傑援引檢察官沒有提起公訴之「104年7月22 日」之交易情形作為張群旻供述有瑕疵之理由，自難採認 。
㈢張群旻對於新竹的路名不熟悉而不知道監理所是究竟在哪 條路上，業經張群旻證述明確（見本院卷第326、327頁） ，以一般人習慣以重要地標描述其所在位置之常情以觀， 張群旻誤植新竹市監理所所在路名為東大路，應無礙於本 案事實之認定，尚難據此認定張群旻所述不實在。 ㈣邱文傑對於販賣愷他命予張群旻乙事，已於第一審時坦承 不諱（見原審卷第102頁反面、第115頁正面），核與張群 旻所證情節相符，並有上開通訊監察譯文可佐，且有附表 甲編號9之手機扣案可稽，事證明確，邱文傑附表一編號 40犯行堪以認定，邱文傑所為上開答辯，並無理由。三、訊據上訴人即被告謝宗辰（下稱謝宗辰）對於附表一編號50 至54及附表二之犯行均坦承不諱，核與林志衡、楊捷旭、劉 建良、曾亞琪、李偉銍、邱文傑之證述情節相符（偵8352卷 一第16-49、65-74、89-98、101-102、119-124、256-267、 284-287頁、卷二第326-332、338-341、345-352、362-363 、414-428、437-448頁、卷三第687-690頁），各次販賣及 轉讓愷他命情節亦與通訊監察譯文互核相符（偵8352卷一第 145-149頁），並有謝宗辰與楊捷旭於104年7月27日在新竹 市民族路241巷巷口交易之監視器翻拍照片8張（偵11117卷 一第288-291頁）及與曾亞琪（分別䁥稱帥哥、Yamei）於 104年8月8日至12日間之Line聊天記錄1份（偵8352卷一第 104-106頁）可憑，復有愷他命15包、【附表甲】編號1、9 所示供作販毒聯絡工具之手機（均含SIM卡1張）、編號4至6 所示電子磅秤1台、夾鏈袋4包扣案可稽。扣案之愷他命15包 經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果亦檢出愷他命成分，有 詮昕科技股份有限公司104年9月16日報告編號D0000000至 D0000000號藥物檢驗報告15份可憑（偵8352卷三第731-760 頁）謝宗辰所為任意性自白，核與事實相符，應可採信。四、訊據上訴人即被告曾亞琪（下稱曾亞琪）對於附表一編號55 及附表三之犯行均坦承不諱，核與彭鈞煒、吳浩東、邱文傑 證述情節相符（偵8352卷二第407-408、410-411、509-512 、517-518、偵8352卷一第19-21、76-77頁，偵11117卷一第 87頁、原審卷一第89頁）；共同或幫助販賣情節與通訊監察 譯文互核相符（見內政部警政署刑事警察局105年7月12日刑 偵二二字第1053102004號函所附監察音檔及譯文，原審卷一 第123、155-156頁）；並有新竹縣政府警察局104年8月12日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品 照片7張在卷可憑（偵8352卷一第157-164、169-170頁）； 復有邱文傑持用之三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）、曾亞琪持用之Iphone手機1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）扣案可稽。曾亞琪所為任意性自白，核與事實相 符，犯行堪以認定。
五、訊據上訴人即被告劉嘉興（下稱劉嘉興）對於附表四編號2 、3之犯行，於偵、審中均坦承不諱，核與高雲祥證述情節 相符（偵8352卷三第606-607、610、616-617頁），並有高 雲祥於104年8月12日向劉嘉興索取毒品微信記錄截圖照片5 張可佐（偵8352卷三第609頁）。劉嘉興上開轉讓偽藥犯行2 次，堪以認定。訊據劉嘉興固坦承於附表四編號1之時間與 邱文傑通話後與邱文傑見面等情不諱，惟矢口否認有販賣愷 他命予邱文傑之犯行，辯稱：這是我向邱文傑購買毒品，並 不是販賣毒品給邱文傑云云，惟查：
(一)劉嘉興與邱文傑於104年6月29日，有下列通話內容（見第 一審卷一第128-133頁，105年8月9日勘驗通訊監察錄音光 碟之筆錄）：
A 為邱文傑持用0000000000
B 為劉嘉興持用0000000000
①104/06/29 19 時37分10秒
B：在哪裡
A：家裡 幫我載西瓜了沒?
B：等一下我要去警察局報到…我本來就要去警察局報到阿 A：每個月一次喔?
B：每個禮拜
A：所以報到完然後?
B：…等一下我先換衣服
②104/06/29 22時03分08秒
A：逼--------
B：我吃個飯我等下就過去了
A：你在吃飯？
B：對啊
A：這麼好，我等你等到還沒吃飯ㄝ
B：我早上到現在沒吃東西啊
A：是喔
B：對啊
A：我的西瓜（台語）勒
B：西瓜（台語）在我車上
A：你有帶嗎？（原譯文：你有菜嗎）
B：有啊
A：有喔，很好，好啦
B：一顆一仟
A：蛤？
B：一顆一仟啦
A：什麼東西
B：沒事啦，掰掰
③104/06/29 22時31分14秒
B：幫我看一下「零通報」
A：沒有啦
B：好好快到了可以下來了
④104/06/29 22時35分51秒
B：開（台語）
A：喔
(二)邱文傑證稱：「（接下來你又問劉嘉興「你有帶嗎」，這是 指存什麼？）毒品愷他命」「（劉嘉興說「一顆一千」是指 什麼東西？）是指毒品」「一顆就是1000元的數量，不見得 是1克」「他來找我賣毒品」（見原審卷第83至85頁）「（ 通話中劉嘉興說幫我看一下零通報，此為何意？）臨檢的」 「臉書有臨檢通報」（見同上卷第96頁反面）。(三)依邱文傑與劉嘉興間104年6月29日22時03分08秒該次通話中 ，邱文傑問劉嘉興「你有帶嗎？」，劉嘉興稱「有」之後提 及「1顆1000元」，且在22時31分分14秒之通話中要求邱文 傑幫忙看一下有無臨檢等情，可知邱文傑問劉嘉興有無帶來 的物品顯然為違禁物，才會在電話中不方便指明，而且也怕 來的途中遇臨檢，再佐以通話中稱該物品「1顆1000元」等 情，核與一般交易愷他命之價格相當，堪認劉嘉興於上揭通 話時間已準備前往邱文傑住處並已經開始兜售愷他命，而「 你有帶嗎？」是交易愷他命之暗語（見原審卷二第92頁反面 ），所謂「1顆1千」是指愷他命的價格，即便從本次對話無 法證明邱文傑已經應允購入劉嘉興帶來的愷他命，仍得從上 開通話中看出，劉嘉興已以「1顆1000元」著手兜售愷他命 無訛。
(四)辯護人為劉嘉興辯稱：邱文傑以1000元之代價出售愷他命2 公克，不可能向劉嘉興以1000元買入愷他命2公克，且劉嘉 興多次向邱文傑購買愷他命，不可能出賣愷他命給邱文傑云 云。然查邱文傑取得劉嘉興之愷他命後會以裝較少之份量出 售他人，業經邱文傑證稱：「毒品來源是跟劉嘉興拿的，向 他買1公克500，我賣的方式裝的會比較少」等語明確（見原 審104年度聲羈字第154號卷第18頁），可見邱文傑是以份量 裝少一點的量差方式賺取利潤，並非以成本價轉售，辯護人 為被告辯稱：邱文傑上開證述內容中以500元購得1公克之愷 他命再以「成本價」賣出，不符常情，所指顯然不實云云， 應有誤會，不足採信。又邱文傑固然有販賣愷他命給劉嘉興
，且邱文傑販賣愷他命之次數不少（見邱文傑之犯罪事實部 分），然此與毒販間經常相互支援調取毒品之常情相符，辯 護人辯稱：劉嘉興尚且需向邱文傑購買愷他命，不可能在 104年6月29日突然向劉嘉興購買愷他命云云，亦不足採信。 綜上，劉嘉興販賣愷他命予邱文傑未遂之犯行，事證明確， 劉嘉興上開所辯，不足採信。
六、按販賣毒品係屬重罪，邇來政府為杜絕毒品氾濫，亦嚴格查 緝轉讓及販毒行為，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有之毒品交付他人，邱文傑供稱：我販賣愷 他命的利得，賺錢跟賺吃的都有，有時賺錢、有時賺吃的， 我無法區分我被起訴的這48次哪次是賺多少錢、哪次是賺吃 的，但我販賣的目的就是有時候賺錢，有時候賺到毒品可施 用等語（見原審卷二第121頁）；謝宗辰供稱：我跟邱文傑 共同販賣的好處就是賺吃的，邱文傑沒有分錢給我，但會從 賣給林志衡的毒品裡面留一點起來自己施用；賣給楊捷旭的 我沒有賺，我就只有幫忙拿下去而已，我沒有利得；賣給劉 建良這次我是賺吃的，方式是從賣劉建良的毒品裡面我們有 留一些自己施用。我是因為被他案通緝，住在邱文傑家，所 以才會跟邱文傑一起賣毒品、幫邱文傑送毒品等語（見原審 卷二第121頁），堪認邱文傑、謝宗辰就販賣第三級毒品， 確均有營利之意圖。劉嘉興雖否認販賣毒品予邱文傑，惟劉 嘉興於上揭時地涉險前往邱文傑住處兜售愷他命，倘非有利 可圖，當無冒險交付愷他命予邱文傑，劉嘉興辯稱：其沒有 販賣愷他命營利之意圖云云，不足採信。
七、綜上所述，本案事證明確，邱文傑、謝宗辰、劉嘉興、曾亞 琪之犯行，均堪認定，均應依法論科。
八、論罪科刑：
（一）
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之 第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，不得 非法販賣及轉讓。藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5千萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第4條第3項規 定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」同條例第8條第3 項規定「轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併 科新臺幣30萬元以下罰金。」，依重法優於輕法之原則， 邱文傑、謝宗辰、劉嘉興所為販賣愷他命犯行均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第二級毒品罪；邱文傑、
劉嘉興均自承知悉愷他命為偽藥（見原審卷二第119、123 頁）。邱文傑、劉嘉興所為轉讓愷他命犯行，均係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。謝宗辰部分，起訴意旨雖 認謝宗辰轉讓愷他命犯行亦應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處。惟查：藥事法第83條第1項之罪， 須行為人「明知」為偽藥為要件，所謂明知，係指直接故 意而言，若為間接故意或過失，均難以該條項之罪相繩， 且對此構成要件，應於事實明白認定，並於理由內詳為說 明所憑之證據及得心證之理由，方為適法，訊據謝宗辰於 坦承共同轉讓愷他命予曾亞琪等情不諱，惟堅決否認知悉 愷他命是藥事法所規範的偽藥等語（見原審卷二第131頁 ），佐以謝宗辰未曾有違反藥事法之前科紀錄，僅國中畢 業之智識程度，且無藥學方面背景，依卷證資料亦無積極 證據足資證明謝宗辰明知其所轉讓之愷他命為偽藥，綜觀 上情，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，無從認定謝宗 辰明知愷他命為偽藥而轉讓。謝宗辰所知既與藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪構成要件不合，公訴人認謝宗辰亦 係犯轉讓偽藥罪嫌，容有誤會，就謝宗辰轉讓愷他命部分 ，應變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪。
㈡公訴人認曾亞琪附表三所為均犯毒品危害防制條例第4條 第3項之罪，固非無見，然查曾亞琪於附表三各編號之時 地僅介紹吳浩東向邱文傑購買愷他命，從以下之通聯譯文 中可知，曾亞琪僅聯繫吳浩東及邱文傑見面事宜，並未在 下列譯文中提及購買愷他命之數量及價格，亦查無曾亞琪 有交付愷他命之行為：（見原審卷一第156頁）： （104年5月26日17時25分03秒至17時29分46秒） 曾：那個原住民（指證人吳浩東）現在過來
邱：喔，他到了會打給你嗎
曾：沒有，他已經到了，他在OK那邊阿
邱：喔好啦
邱：人呢
曾：我不知道阿，他剛說他在OK，過來就1分鐘阿 邱：沒人阿
曾：不然你上去一下等一下再下來
邱：好啦
（104年6月22日17時23分59秒）
曾：你在幹嘛
邱：我在收窗簾啦
曾：那個原住民啦 他說兩分鐘就到了
邱：到了按喇叭
曾：他說兩分鐘...
（104年6月23日23時44分51秒）
曾：...那個啦 原住民啦
邱：我知道啦 按喇叭我知道啦
此外復查無其他積極證據足以證明曾亞琪有將邱文傑前 揭販賣愷他命之犯行視同自己犯行之犯意聯絡，自難以 曾亞琪與邱文傑係同財共居之男女朋友關係即認曾亞琪 已參與販賣愷他命之構成要件行為，公訴人認曾亞琪與 邱文傑於附表三編號1至3所示時地共同販賣愷他命云云 ，容有誤會，起訴法條應變更為刑法第30條、毒品危害 防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。 ㈢扣案之愷他命15包為謝宗辰所有，總淨重81.7191公克（ 89.8473-0.3007-7.8275=81.7191），經詮昕科技股份有 限公司抽驗，純度為84.96%，換算總純質淨重為69.4285 公克，此有詮昕科技股份有限公司104年10月28日報告編 號D0000000T藥物檢驗報告在卷可稽（偵11117卷一第9-10 頁），謝宗辰持有愷他命固達純質淨重20公克以上，惟上 開愷他命乃謝宗辰販賣所餘（見偵8352卷一第135 -136頁 ），其持有逾量愷他命之低度行為，應為其販賣愷他命之 高度行為所吸收，不另論罪。
（二）核邱文傑附表一編號1至29、35至52、55部分；謝宗辰附 表一編號50至52、附表二部分；曾亞琪附表一編號55部分 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ；邱文傑附表一編號30至34、53、54部分均係犯藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪；謝宗辰附表一編號53、54部分 均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪 ；曾亞琪附表三部分均係犯刑法第30條第1項、毒品危害 防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪；劉嘉興附 表四編號1所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 之販賣第三級毒品未遂罪。附表四編號2、3所為均係犯藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。邱文傑、謝宗辰就附表 一編號50至52犯行均有犯意聯絡及行為分擔；邱文傑、曾 亞琪就附表一編號55部分，有犯意聯絡及行為分擔；謝宗 辰與邱文傑就轉讓第三級毒品部分之犯行有犯意聯絡與行 為分擔，應論以共同正犯（謝宗辰欠缺轉讓偽藥之直接故 意，無從與邱文傑論以轉讓偽藥之共同正犯）。邱文傑所 犯上開55罪、謝宗辰所犯上開6罪、曾亞琪所犯上開4罪及 劉嘉興所犯上開3罪，均係犯意各別，時間、地點不同， 均應分論併罰。
（三）刑之減輕事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。查邱文傑就其所為各次販賣愷他命犯行， 除附表一編號40販賣予張群旻該次，於偵查中並未自白， 而無上開減刑規定之適用外，其餘各次販賣愷他命犯行， 均於偵、審中均坦承不諱；謝宗辰各次販賣愷他命及轉讓 第三級毒品犯行及曾亞琪各次販賣及幫助販賣愷他命犯行 均於偵、審中各至少有一次以上之自白，均有毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。邱 文傑及劉嘉興轉讓偽藥之犯行，均因藥事法無轉讓偽藥於 偵查及審判中自白減輕其刑之規定，無割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定之餘地，爰不減輕其刑（最高 法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），劉嘉興請求 依上開規定減輕其刑，並無理由。
㈡附表三各編號犯行，曾亞琪係對正犯邱文傑資以助力而未 參與犯罪構成要件行為之實施，為幫助犯，爰依刑法第30 條第2項減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查曾亞琪與邱文傑 原為男女朋友關係，本身固定在檳榔攤工作，每月收入達 3、4萬元，生活不致匱乏，因同居人邱文傑工作不穩定， 對外另有負債，致需依靠販賣愷他命營利，恰彭鈞煒、吳 浩東為曾亞琪之朋友、學長，原即有施用愷他命之惡習， 因欠缺與邱文傑直接連絡管道而聯繫被告曾亞琪幫忙，曾 亞琪乃一時失慮而與彭鈞煒連繫販毒事宜，此與一般大盤 毒梟所造成社會危害之程度顯然有異，本院認曾亞琪犯罪 之情節尚屬輕微，依上開規定遞減其刑後，客觀上有足以 引起一般人同意之情輕法重之情事，依應刑法第59條規定 ，就曾亞琪所犯上開4罪均減輕其刑，並均依刑法第70條 遞減之。
㈣劉嘉興已實施販賣第三級毒品犯行而未遂，依刑法第25條 第2項之規定減輕其刑。
㈤邱文傑、謝宗辰之辯護人均以邱、謝2人犯罪情節有情輕 法重、堪予憫恕之情形之情事，請求均依刑法第59條之規 定減輕其刑。惟愷他命對社會治安之危害甚鉅，邱文傑、 謝宗辰均曾經因為違反毒品危害防制條例案件經法院判刑 確定，對於毒品之危害應知之甚明，竟仍販賣、轉讓愷他 命予他人，戕害他人身心並危害社會治安，客觀上沒有足
以引起社會上一般人之同情之法重情輕情事，無適用刑法 第59條之規定酌減其刑之餘地，併予敘明。
九、撤銷改判部分：（一）原審法院就邱文傑附表一編號1至45 、47至55、謝宗辰附表一編號50至54、曾亞琪附表一編號55 之及劉嘉興附表四編號1之犯行予以論罪科刑，固非無見。 惟查：除附表四編號2外，邱文傑、謝宗辰、曾亞琪及劉嘉 興上開各次販賣或轉讓愷他命之犯行均有以各自手機作為聯 絡工具以遂行其犯罪之情形，則就各次販賣及轉讓愷他命犯 行（除附表四編號2部分之犯行並未使用手機聯絡外，其餘 均有使用手機聯絡）之行為人（含共犯）所使用之手機部分 ，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收。 惟原判決就邱文傑、謝宗辰上開各次之販賣愷他命犯行除附 表一編號46、附表二之外，其餘均未依法諭知沒收上開聯絡 用之手機；曾亞琪販賣愷他命部分僅諭知沒收附表甲編號13 之手機而漏未就邱文傑與其聯絡所持用之手機（附表甲編號 9）為沒收之諭知，判決違背法令。（二）原判決就劉嘉興 附表四編號1之販賣第三級毒品罪予以論罪科刑，固非無見 。
惟從本判決四之（一）所援引之通訊監察譯文固足認劉嘉興 於上揭通話時間持有愷他命前往邱文傑住處，並於前往上開 住處的途中向邱文傑以「一顆1000」兜售愷他命，惟從上開 通話中邱文傑稱「什麼東西」等語，可見邱文傑當時並未應 允購買，無從以上開譯文率予認定劉、邱2人已就愷他命之 交易數量及價格達成合致並於其後為交付愷他命及價金之行 為，劉嘉興所為販賣行為，依卷證資料僅足認定已經著手販 賣行為，然未達既遂之程度，原審法院就此部分認定劉嘉興 販賣愷他命既遂，核有未當。（三）邱文傑、謝宗辰轉讓愷 他命之犯行，分別成立轉讓偽藥罪及轉讓第三級毒品罪，謝 宗辰就轉讓偽藥罪部分，主觀上欠缺明知並有意使之發生之 故意，無從與邱文傑就轉讓偽藥罪成立共同正犯，原審判決 就邱文傑附表一編號53、54之轉讓偽藥罪，於主文諭知「共 同犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處…」，亦有未當 。邱文傑上訴否認附表一編號40之犯行及與謝宗辰均上訴主 張原判決未援引刑法第59條之規定減刑不當；劉嘉興上訴否 認附表四編號1之犯行，以及檢察官上訴主張原判決就曾亞 琪販賣第三級毒品援引刑法第59條之規定減刑不當，固均無 理由，然原判決上述部分既有上開可議之處，即屬無可維持 而應撤銷改判。爰審酌邱文傑、謝宗辰、劉嘉興均曾有違反 毒品危害防制條例之前科紀錄，曾亞琪則素行良好。邱文傑 從事水電工、曾亞琪在賣檳榔、劉嘉興從事營造公司業務、
謝宗辰無業。家庭經濟狀況除邱文傑為勉持外，餘均為小康 ，分別為國中畢業（邱）、高中肄業（曾、劉）及高中畢業 （謝）之智識處程度（見上開各被告之調查筆錄），明知愷 他命對人體健康之危害及對社會之危害，仍基於營利意圖而 販賣他人或無償轉讓他人，轉讓或販賣愷他命之數量及販賣 所得均非多，轉讓或出售之對象亦非多，其中劉嘉興向邱文 傑兜售愷他命，尚未得逞而無所得，暨其等犯罪之動機、目 的及手段、犯後態度等一切情狀，量處如附表一至四上開編 號所示之刑，並就謝宗辰得易科罰金之執行刑，定以新台幣 1000元折算1日之易科罰金折算標準。扣案附表編號1、9、 13、14之手機均為各該次販賣或轉讓愷他命犯行之行為人犯 罪所用之物，依法均應於各次販賣或轉讓愷他命犯行諭知沒 收。未扣案之各次販賣取得之價金，亦應依刑法第38-1條第 1項第3項諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時追徵其價額。
十、上訴駁回部分：原審法院就邱文傑附表一編號46部分、謝宗 辰附表二部分、曾亞琪附表三部分、劉嘉興附表四編號2、3 之犯行（即第一審民國106年9月26日判決附表一編號46、附 表三、附表五編號3、4部分、106年11月23日判決附表編號2 至4部分）援引毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項