臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 蔡印堂
選任辯護人 楊金順律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院106 年度
侵訴字第135 號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第15822 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○為乙○0000000000號女子（民國96年5 月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱甲 女）祖父之友人，因而認識甲 女。106 年4 月16日下午3 時許，丙○○騎乘腳踏車至新北市○○區 ○○路00號對面之新北市蘆洲區光明里巡守隊貨櫃屋（下稱 貨櫃屋），見甲 女單獨1 人在長興路25號前停放之機車上書 寫作業，其明知甲 女就讀國小，為未滿14歲之女子，性觀念 未臻成熟，無性事需求，亦不具與其性交之意願，竟基於對 未滿14歲之女子強制性交之單一犯意，於同日下午3 時30分 許，將甲 女帶往上開貨櫃屋內，使其處於孤立無援之狀態後 ，要求甲 女坐在椅子上，丙○○旋坐在甲 女後方，並以手指 插入甲 女陰道內，甲 女因感疼痛，亦以：會痛表達感受，並 有痛苦不悅之表情，然因驚懼害怕，仍予隱忍，丙○○見狀 仍繼續以手伸入甲 女衣服內撫摸甲 女胸部，復要求甲 女與其 相對而坐，再接續以手指伸入甲 女陰道內，以此違反甲 女意 願之方式，對甲 女為強制性交行為。嗣甲 女思及以上廁所為 由，藉故離開上址貨櫃屋，並在長興路25號前向其母親即乙 ○0000 000000甲號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）吐 露上情，經B 女報警處理，始查悉前情。
二、案經B 女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第 12條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又依性侵害犯罪防 治法施行細則第6 條規定，性侵害犯罪防治法第12條所定其
他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲 音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所 等個人基本資料。是本判決關於被害人甲 女、告訴人B 女等 之姓名，皆以乙○記載方式為之，俾符上開規定意旨。二、證據能力部分：
查本件判決認定事實所引用之卷內其餘供述及非供述證據（ 包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告丙○○及 其辯護人於本院準備程序，均同意有證據能力（見本院卷第 99頁至第102 頁），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均 表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經 本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固供承於前述時、地，撫摸被害人Ａ女胸部並以手 指伸入Ａ女陰道，惟矢口否認有何強制或違反Ａ女意願情事 ，辯稱事前問Ａ女曾經「玩過」，且Ａ女表示很舒服；被告 辯護人亦以甲 女於案發時已9 歲將近10歲，對於性事已有所 認識，並能對性行為表示意見，案發時甲 女亦可自由離去， 得隨時呼救，且被告從未對甲 女生氣，毆打或以暴力、強制 、脅迫、威嚇等方式，無從僅憑被告身為甲 女之長輩，率爾 認定甲 女感到害怕而無從拒絕，進而壓迫甲 女之性自主決定 ，況且甲 女並無以任何肢體語言表示其不高興，過程中也有 說很舒服，嗣縱有小聲說痛，亦難認已表明違反意願，且在 甲 女表示欲離開去上廁所時，被告亦完全未使用任何暴力或 脅迫手段使其留下，更馬上停止行為，任其離去，顯見被告 係完全遵照甲 女之意願而為云云為被告辯護。
二、經查：
㈠被害人甲 女為96年5 月出生，為未滿14歲之女子，有其年籍 資料在卷足憑（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第 15822 號卷〔下稱偵查卷〕不公開卷第3 頁），而被告為甲 女祖父之友人，知悉甲 女為未滿14歲之女子，案發當時是小 學生等情，亦據被告供明無訛（見本院卷第98頁），是被告 明知甲 女為未滿14歲之女子，已堪認定。
㈡106 年4 月16日下午3 時許，被告騎乘腳踏車至新北市○○ 區○○路00號對面之貨櫃屋，見甲 女單獨1 人在長興路25號 前停放之機車上書寫作業，遂於同日下午3 時30分許，將甲 女帶往上開貨櫃屋內，先要求甲 女坐在椅子上，被告旋坐在
甲 女後方，並以手指插入甲 女陰道內，再以手伸入甲 女衣服 內撫摸甲 女胸部，復要求甲 女與其相對而坐，再接續以手指 伸入甲 女陰道內等事實，業據被告於原審及本院審理時坦認 在卷（見原審卷第47頁，本院卷第98頁、第124 頁、第129 頁），核與證人即被害人甲 女於警詢、檢察官偵訊及原審審 理時之證述相符（見偵查卷第15頁至第19頁、第37頁至第41 頁，原審卷第90頁至第99頁），並有臺北市立聯合醫院中興 院區106 年4 月16日號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現 場監視器翻拍照片附卷可佐（見偵查卷不公開卷第31頁至第 35頁、第37頁至第38頁），堪認被告此部分自白與事實相符 ，堪以採信。
三、按刑法第221 條第1 項規定所稱「其他違反其意願之方法」 ，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等 方法為必要，祇要以足使被害人性自主決定意願受妨害之任 何手段，即足當之。而對突發事件之反應能力，本因個人之 年齡、智識與其所處客觀環境而有不同，是以積極行為使對 方處於惶恐、無助之狀態時，既足以壓制其思考反應空間， 迫其隱忍接受通常狀態下所不為性交行為，自屬違反意願之 方法。是以行為人若施以上開方法而使人為性交之行為，即 與刑法第221 條第1 項「違反其意願之方法」之犯罪構成要 件該當。次查：
㈠訊據證人即被害人Ａ女證稱其在被告以手指伸入陰道時，即 感覺驚懼疼痛而有不適表情，並有小聲說「會痛」；至於被 告一開始觸摸Ａ女並詢問其是否舒服時，其因擔心激怒被告 ，故表情不悅的回稱「舒服」，此後亦試圖離開，並藉口要 上廁所，然被告在其藉口上廁所離去時，仍囑託Ａ女不可告 訴別人，並要其上完廁所再回貨櫃屋繼續等語在卷（見偵查 卷第18頁至第19頁，原審卷第91頁至第99頁）。核與證人即 Ａ女之母Ｂ女於警詢時指稱：案發當天下午Ａ女跑來跟我說 ：「有人跟我說事情不能告訴媽媽」，我就說事情都要告訴 我後，Ａ女稱被告在貨櫃屋等她，我問Ａ女發生何事，Ａ女 就說被告摸她的身體、「下面」等語（見偵查卷第22頁）， 於檢察官偵訊時證稱：案發當天下午，Ａ女表示「叔公叫我 不要跟你講」，我問Ａ女是什麼事，Ａ女就說叔公要她再回 去，我問回去哪裡，Ａ女說貨櫃屋裡，我問有發生什麼事嗎 ，Ａ女說被告有摸她的身體，並表示是向被告稱要上廁所才 能出來，但Ａ女上完廁所不想回去，Ａ女稱被告摸其身體， 我問摸哪裡，Ａ女說從上面摸到下面，我問有無摸到尿尿的 地方，Ａ女說有等語（見偵查卷第40頁）相符。訊之被告於 原審時亦供承Ａ女在其行為過程中，確有感受不適，並表示
「會痛」等情在卷（見原審卷第105 頁）。足認Ａ女確有在 與被告獨處之孤立狀態下，隱忍驚懼疼痛，接受非其意願所 為之侵害。
㈡Ａ女當時未滿10歲，是屬童稚純真，對於性事尚無充分瞭解 與需求之階段，而被告為Ａ女祖父友人，Ａ女對之亦以「叔 公」稱呼（見偵查卷第16頁至第17頁），且先前並無類此之 肢體接觸，是就客觀而言，Ａ女毫無與被告合意性交之可能 。被告為智識正常之成年人，主觀上就此亦無誤解、不知之 理。
㈢被告先將Ａ女由貨櫃屋外之公開場所，帶入貨櫃屋內角落與 其獨處，除隱匿後續行為不被發現外，亦使Ａ女因而處於孤 立無援狀態，顯足以壓制Ａ女思考反應空間，迫其隱忍接受 被告行為。此觀之Ａ女證稱其因感受疼痛而有痛苦、不開心 的表情，因為害怕被告生氣打人，所以有配合被告詢問，謊 稱「舒服」，但還是感覺很痛，所以藉口逃離等情（見原審 卷第94頁至第99頁）益證其實。再被告於過程中與Ａ女近身 接觸，自可察覺Ａ女上開情緒與肢體反應，且已聽見Ａ女表 示會痛，卻仍不顧Ａ女對其侵犯舉動之驚懼不悅與疼痛，持 續以手撫摸Ａ女胸部，並將手指伸入Ａ女陰道，甚至在Ａ女 藉故離去之際，囑咐Ａ女不可對外透露其行為，並要Ａ女上 完廁所後返回該處繼續行為，益見其壓抑Ａ女思考反應空間 在先，執意對Ａ女為性交等行為在後，而有以違反Ａ女意願 之方法與之性交之行為甚明。
四、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然核：
㈠本件案發時，被害人甲 女年僅9 歲，就讀國小，係7 歲以上 未滿14歲之女子，年幼懵懂可欺，性觀念未臻成熟，囿於智 識、經驗，對被告所為未必能全然理解，突遭被告帶至無人 所在之貨櫃屋角落，對其為上開性交行為乙事，不敢貿然反 抗，被告實無庸對甲 女施以較為嚴厲或不悅之態度，即可對 甲 女心理產生極大壓力，足以壓抑其性自主決定意願。況被 告於原審審理時亦坦認確實有聽到甲 女喊痛，但是甲 女說得 很小聲等語（見原審卷第105 頁），以被告智識程度判斷， 案發當時是在無人之貨櫃屋、甲 女僅為9 歲稚齡、雙方力量 差距甚大、被告又為甲 女年齡甚長之長輩等等條件下，要無 不知甲 女該時陳述已是表示拒絕之意，但被告明知上情，卻 仍置之不理，恣意對甲 女從事上開性交行為，實已壓制甲 女 之意思自由，違反甲 女之意願，至為灼然，並不以被告必須 對甲 女為生氣、毆打等行為，或者甲 女必須當場呼救或自由 離去現場為必要，被告辯護人此部分上訴理由，委無可採。 ㈡Ａ女雖於原審證稱有在被告詢問其是否舒服時，答以「舒服
」云云，然亦陳明是在感覺恐怖的情形下「騙」被告，且「 我沒有很開心的講，我怕被告會打我，因為被告是長輩」（ 見原審卷第98頁），是其前開回應，顯屬自保本能所為虛以 委蛇之舉。被告為智識正常之成年人，在Ａ女前述表情及口 語反應之情形下，亦無不能判斷Ａ女真意之理，此觀之被告 於偵查中供承「我知道她（Ａ女）沒有要讓我這樣子做」（ 見偵查卷第52頁）亦然。至於被告雖指有問Ａ女是否「玩過 」云云，惟亦自承不確定Ａ女是否知道「自己玩過」是指何 意（見原審卷第105 頁），況此部分亦無事證可佐，自難據 為Ａ女同意性交之認定。
㈢綜上，被告違反Ａ女意願而為性交之事實已臻明確，被告及 其辯護人以Ａ女只是心內害怕而未對外表達，致被告誤認已 得Ａ女同意云云置辯（見本院卷第130頁），顯與事證有違 ，不足採信。
五、綜上所述，本案事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信 ，被告前開所為，係以違反被害人甲 女意願之方式，對未滿 14歲之甲 女為強制性交行為，彰彰甚明，其犯行堪以認定， 應依法論科。
六、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。被 告以其手指插入被害人Ａ女生殖器內之行為，屬刑法第10條 第5 項所規定之性交，自堪認定。被告明知被害人甲 女未滿 14歲，竟違反其意願，以手指插入甲 女陰道，所為係犯刑法 第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。 其撫摸甲 女胸部之強制猥褻行為係強制性交之階段行為，應 為強制性交行為所吸收。被告在上開時、地對甲 女為2 次以 手指進入陰道等性交行為時，時間密接，地點、侵害法益及 犯罪構成要件相同，顯係出於對未滿14歲之女子強制性交之 單一犯意接續而為，為接續犯，應包括予以評價，僅成立一 罪。至兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項固規定 成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟 同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已 定有特別處罰規定者，不在此限」。故被告所犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，已特別 規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，即無 須再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加 重處罰，附此說明。
七、原審同此認定，因依刑法第222 條第1 項第2 款規定，審酌
被告為被害人甲 女祖父之友人，明知甲 女係7 歲以上未滿14 歲之女子，為逞一己之性慾，罔顧人倫，違反甲 女意願而對 甲 女性交，嚴重戕害甲 女身心之正常成長，造成甲 女身體、 心理上之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，兼衡被告智識 程度、經濟狀況、暨其犯罪之動機、目的、手段、法益侵害 程度、身體狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年 8 月，經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。八、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴否認犯罪，仍執前詞而為爭執，業經本院列舉事證 ，逐一指駁說明如前，其上訴為無理由。
㈡至被告辯護人雖主張：被告希望與被害人及告訴人達成和解 ，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，且被告因身體狀 況不佳，不適宜入監服刑，請求給予緩刑云云。惟查： ⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判例意旨參考）。查本件被告行為時已成年且為60餘 歲，本應明暸人際相處分際所在，竟以長輩身分，對當時年 僅9 歲之甲 女為本件犯行，對年幼甲 女之身心傷害非輕，參 以被告犯罪顯係出於滿足一己私欲為之，依其犯罪情節以觀 ，未見被告有何特殊之原因與環境；再以被告本案所犯加重 強制性交罪之法定最低本刑為有期徒刑7 年之罪，於該法定 刑範圍內，已足就被告犯行為適當之量刑，亦無情輕法重， 在客觀上足以引起一般同情之情形，自不合於刑法第59條酌 減其刑之規定。至辯護人所稱被告擔任巡守隊志工，對社會 維護有一定貢獻、被告患有白內障、髖股壞死開刀治療故不 良於行、當時因身體疼痛故而飲酒，才為本件犯行、願賠償 甲 女所受損害等情，核屬刑法第57條各款科刑輕重標準應斟 酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法 第59條酌量減輕其刑之理由。從而，本案並無適用刑法第59 條規定予以酌減其刑之餘地。
⒉按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。本件原判決就被告犯罪情節已予明白認定，並 依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，審酌一切情狀， 予以量刑，並詳述科刑之理由。本院衡之刑法第222 條第1 項第2 款之罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，是本案原判決 量處被告有期徒刑7 月8 月，並無顯然過重之情，屬事實審
法院量刑職權之適法行使，且已斟酌刑法第57條各款所列情 狀，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自 由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之 情形，自不能任意指為違法。另觀之告訴人B 女於原審已表 達對於本案並無和解意願（見原審卷第100 頁）；直至本院 審理時亦表示：我們父母沒有跟被告和解的意願，只希望被 告能為他所作的事情負責，因為被告本人沒有表示過誠意， 都是透過被告太太來跟我們講，被告是用其身體狀況不好來 拖延訴訟；甲 女經過這件事情，生活就學都還正常，但對於 外來的傷害都不敢表達意見，甲 女如果認為覺得自己做的不 好的時候，會有打自己頭的行為，而且如果遇到別人的欺負 ，以前她會很大聲罵回去，但現在都會承受下來，這些都是 以前不曾出現過的狀況，是在此案發生後才發生的等語明確 （見本院卷第103 頁、第129 頁至第130 頁），是被告及辯 護人所請洽談和解乙節，並未為告訴人接受，因本案量刑之 基礎並未改變，自無從據以減輕其刑，被告上訴主張從輕量 刑云云，並無可採。
⒊又按刑法第74條第1 項係規定：受2 年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日 起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二 、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免 後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 本件因被告之宣告刑為有期徒刑7 年8 月，並不合於緩刑要 件，被告之辯護人此部分主張，亦無足採。
㈢從而，本件被告上訴為理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222 條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。