臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第964號
上 訴 人
即 被 告 游宗達
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院106年度訴字第532號，中華民國107年1月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度撤緩毒偵字第167號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游宗達施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
游宗達明知海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第1項、第2項列管之第一、二級毒品，不得施用，竟仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國105年1月9日下午5時許，在臺北市○○區○○街00巷0號0樓0 室居處內，以將海洛因及甲基安非他命捲入菸內，點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間11時許，因警至游宗達上開居處查緝通緝犯，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
一、上訴人即被告游宗達（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、 最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序 中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序 之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依 簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1第1項 、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，核無不合 。
二、上開犯罪事實，業經被告於偵查及原審、本院審理中供陳不 諱（見毒偵卷第35頁反面，原審卷〈106年度訴字第532號〉 第19頁反面、30頁反面，本院卷第54頁），且被告為警採集 之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫 分析法初步篩檢，再以極精密之GC/MS氣相層析質譜儀分析 法確認，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿 液檢體編號：000000號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢體委驗單各1份(見毒偵卷第5至6頁）存卷可參，足認 被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
三、按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法
程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「 附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機 會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴 」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察 、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條 乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項 規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前 項(第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」， 已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依 法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之 處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就 前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。 （最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被 告於本案犯行前，雖未曾因施用毒品案件經觀察、勒戒或強 制戒治，惟其因本件施用毒品案件，先經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以105年度毒偵字第839號為附命完成戒癮治療 及應遵行預防再犯所為必要命令之緩起訴處分確定，緩起訴 期間自105年4月11日起至107年4月10日止，但因被告於緩起 訴期間內故意犯有期徒刑以上之罪，經該署檢察官依刑事訴 訟法第253條之3第1項第1款之規定，以106年度撤緩字第321 號撤銷上開緩起訴處分等情，有前揭緩起訴處分書、執行緩 起訴處分命令通知書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀 錄表在卷可憑，是依前揭說明，被告上開施用第一級、第二 級毒品犯行事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，自應 於檢察官撤銷緩起訴處分後，就本案依法追訴處罰，而無再 次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，檢察官逕行起訴，核無 不合。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一級、 第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級、第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告一行為同時施用第一級及 第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之施用第一級毒品罪處斷。被告前因公共危險案件，經臺灣 臺北地方法院102年度交簡字第1179號判決判處有期徒刑3月 ，於103年6月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可 參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 又被告為警查獲後，於警詢中除坦承施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行外，並供出其所施用之甲基安非他命係高祥豪 轉讓予其，並指認高祥豪供員警偵辦，員警因而查獲高祥豪
轉讓甲基安非他命予被告之犯行，並將高祥豪此部分犯行移 送上開檢察署檢察官偵辦，經該署檢察官偵查後起訴，業經 原審法院以105年度審訴字第293號判決判處有期徒刑8 月， 此有臺北市政府警察局萬華分局105年3月11日北市警萬分刑 00000000000 號移送書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開起訴 書及判決書各1份在卷（見原審卷第53至54、57、59至62頁) 可參。是被告確有供出其施用第二級毒品甲基安非他命之毒 品來源，並因而查獲其他正犯即高祥豪乙節堪以認定，核與 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定相符，應依法減免其 刑，並先加後減之。
五、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確，認被告所為係 一行為同時觸犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，依想像競 合犯，從一重處斷，論以施用第一級毒品罪，固非無見，惟 查：累犯者，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有 明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪，而供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第 17條第1 項明定。而「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕 其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減 至三分之二」、「刑有加重及減輕者，先加後減」，刑法第 66條、第71條第1 項亦明文規定。本件被告因構成累犯而有 加重事由，同時供出毒品來源，因而查獲之其他正犯之減輕 或免除其刑事由，依法先加後減。依上開說明，被告應減刑 之幅度，在形式上顯大於應加重之幅度，又被告所犯之施用 第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，原 審量以有期徒刑7 月，所審酌者為「被告無視毒品對自身及 他人健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用第 一級、第二級毒品，本應予以嚴懲，惟念本件被告所犯施用 毒品犯行屬自我危害行為，未造成他人具體危害，暨衡諸其 犯罪動機、目的、手段、素行、犯後之態度等一切情狀」等 語，未斟酌上情，原審之量刑即有失衡之議。被告提起本件 上訴指摘原審量刑太重等語，為有理由，原判決既有上開可 議之處，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告犯本案之前，僅於102 年間，因不能安全駕駛之 公共危險罪，經法院量處有期徒刑3 月，於103年6月19日執 行完畢（構成累犯，已如前述）之素行紀錄，已構成累犯而 加重其刑，不宜再作為刑法第57條之量刑審酌事由，以避免 重複評價。又被告雖於84年間，犯妨害自由罪，經判處有期 徒刑6月、緩刑3年，緩刑期滿未經撤銷，此一罪刑紀錄，亦 不應列為量刑事由。而施用第一、二級毒品具有成癮性，對 國民身心健康影響甚鉅，國家乃明文禁止施用上開毒品，並
科以刑罰，以期杜絕毒品犯罪。被告犯施用第一級、第二級 毒品，為想像競合犯，從重論以施用第一級毒品罪，本應予 以嚴懲，然此罪之本質屬自我戕害之行為，對於他人並無造 成危害，且被告自偵查、原審及本院審理時均供認上開犯行 ，其犯罪後態度良好，復因朋友無償提供毒品而施用（見毒 偵卷第8頁)之犯罪之動機及所受刺激，兼衡其高中畢業之智 識程度，行為當時從事臨時派遣之洗碗工(見毒偵卷第7頁反 面），本院審理時自陳現在在飲料公司上班，從事鍋爐工作 ，公司栽培參加今年技術檢定考試（見本院卷第55頁）之生 活狀況，兼衡被告本案係第1次施用毒品（被告雖於105年間 因施用第二級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑3 月確定 ，然此在本案之後所犯），復有上開加重、減輕或免除其刑 事由，當具有國家司法機關給予一次易科罰金之合理期待及 機會等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁聲請以簡易判決處刑，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。