臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第908號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭國振
選任辯護人 林瑞珠律師
上列上訴人因被告違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣新北
地方法院106年度重訴字第29號，中華民國107年1月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
經本院審理結果，認第一審判決對被告蕭國振為無罪之諭知， 核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由 （如附件）。
上訴意旨略以：證人即新北市衛生局衛生稽查員陳沐恩於原審 證稱：我有表明稽查員身份，亦有說明要檢驗硼砂，被告說鹼 粽是自己做的等語；又證人即新北市衛生局衛生稽查員陳宜惠 於原審證稱：我前面的同事用台語向被告詢問有無販賣鹼粽， 被告說1粒10元，說年節才會做，沒有常常在擺攤賣鹼粽等語 ，足見證人2人於105年5月26日至新北市○○區○○路00號稽 查時，與被告溝通過程並無障礙，並無因被告僅可使用台語交 談而有任何影響。次查，被告辯稱鹼粽是向真實姓名年籍不詳 駕駛貨車之攤販購買，亦屬幽靈抗辯，審酌上開證據，應足認 被告係自行製作鹼粽並販賣云云。
惟查：
㈠依證人許瓊芳證稱：被告是自己做肉粽販賣的攤商，我和被告 雖有親戚關係，但我不喜歡他用送的，我都跟他買肉粽；我常 會到被告攤位向他買肉粽當早餐，我不曾跟被告買過肉粽以外 的東西；106年端午節前某日，我去跟被告買肉粽，被告送我2 顆鹼粽，我跟被告買肉粽好幾年了，被告只有該次曾送我鹼粽 ；我都用台語和被告交談，被告聽不懂國語等語（原審卷第64 至69頁）。可認被告乃長期自製肉粽販賣之攤商，除106年端 午節前某日，曾送2顆鹼粽給向其購買肉粽的許瓊芳外，不曾 送過鹼粽給許瓊芳，另被告聽不懂國語。如上開鹼粽是被告製 作販賣，以被告明知許瓊芳不喜歡免費取得其所販賣粽子之習 慣，被告衡無將其販賣之鹼粽免費送給許瓊芳之理。是上開鹼 粽是否被告製作販賣即非無疑。
㈡次查陳沐恩、陳宜惠於106年5月26日至被告攤位稽查時，是國 台語交雜與被告交談，已據證人陳沐恩、陳宜惠證述在卷。以 被告聽不懂國語之情況下，其是否清楚明白陳沐恩、陳宜惠之
問話，有無將「賣」誤為「買」，即非無疑。是被告向陳沐恩 、陳宜惠陳稱1粒10元乙語，其真意究竟是鹼粽為其以1粒10元 買的，或1粒賣10元，即值商榷。又被告若逢年節即會製作鹼 粽販賣，以許瓊芳經常向其買肉粽，及與許瓊芳間之親戚關係 ，被告於每逢年節製作鹼粽時，應都會循106年端午節前之例 ，致贈許瓊芳幾顆鹼粽，衡無只有106年端午節前才有送鹼粽 之舉。是被告於稽查時是否確實有向陳沐恩、陳宜惠陳稱：鹼 粽是自己做的、年節才會做，沒有常常在擺攤賣鹼粽等語，即 有可疑。參以陳沐恩、陳宜惠當時是例行稽查，除被告攤位外 ，尚抽檢其他攤位，其2人於106年8月23日及107年1月17日在 檢察官及原審作證時，距離106年5月26日稽查被告時已隔數月 ，佐以證人陳沐恩於偵查中證稱：我當天拿起鹼粽問被告說這 一個多少錢，『印象中』他跟我說10元。『印象中』，被告有 提到，他是看當時的時節來賣應景商品，不一定都是賣鹼粽等 語（偵卷第15頁反面），均以「印象中」為覆，非肯定被告當 時陳述之內容。則其等就與被告交談之內容，是否記憶無誤， 有無記憶錯置，亦非無疑。再由證人陳宜惠證稱：我有跟被告 表示，我們說要做食品是否參有硼砂的檢驗，被告還很開心說 「是這樣喔，很好阿」，還說「這是我自己做的」很有信心的 樣子。一般我們抽驗食品時，店家都不太願意配合，這家配合 很高，我反而很驚訝等語（偵卷第15頁反面）。如該鹼粽為被 告製作，其衡無開心、極力配合稽查人員，還強調該鹼粽為其 親製之理。由被告上開反應觀之，被告應係誤以為陳沐恩等人 要抽檢肉粽，更堪信被告應係未能完全瞭解陳沐恩、陳宜惠詢 問之問題並切題回答。
㈢再查，陳沐恩、陳宜惠抽查時，被告攤位僅有2、3顆鹼粽乙情 ，業據證人陳沐恩證述在卷。另觀諸陳陳宜惠、陳沐恩抽檢時 之採證照片（偵卷第4頁），可徵被告販賣之肉粽是放在保麗 龍箱子上，鹼粽則是隨意放在二疊塑膠袋間且只有2顆，與肉 粽明顯區隔。依被告鹼粽放置位置及數量僅2顆以觀，難認有 販賣之外觀。
㈣又被告擺攤處，尚有其他攤位，業據證人陳宜惠證述在卷，可 見該地應係人潮聚集處。參以當時接近端午節，鹼粽乃是端午 節祭祀常用之物品，則其他攤商於被告被稽查該日駕車至該處 兜售鹼粽，應符常情。是被告辯稱：鹼粽是向駕駛貨車的攤販 購買等語，難認不可採。另該攤商既是駕駛貨車兜售，非固定 攤商，被告無法提供其姓名及所在，亦不違常情，難認係幽靈 抗辯。
綜上，被告不諳國語，能否確切瞭解陳沐恩、陳宜惠問話而切 題回答非無疑問，而除陳沐恩、陳宜惠抽查當天與被告之對話
外，卷內並無其他足資證明上開鹼粽為被告製作之證據，且被 告辯稱該鹼粽是向他人所買，又非全然不可採，既無證據證明 該鹼粽為被告製作，又無證據證明被告明知其買來之鹼粽內有 添加硼砂。是原審以公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被 告確有本件違反食品安全衛生管理法之犯行，足使法院達於確 信其有觸犯製造、販賣添加未經中央主管機關許可之添加物之 食品罪責，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官猶執前詞 上訴，指摘原審無罪判決不當，為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟應受刑事妥速審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度重訴字第29號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭國振 男 78歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00巷0號2樓
選任辯護人 林瑞珠律師
上列被告因違反食品安全衛生管理法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第21839 號），本院判決如下： 主 文
蕭國振無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭國振明知硼砂未列於「食品添加物使 用範圍及限量記規格標準」第㈠類防腐劑及第㈦類品質改良 用、釀造用及食品製造用劑准許使用表中，不得使用於食品 製程。竟仍基於違反食品安全衛生管理法之犯意，於民國10 6 年5 月26日前某日時，在新北市○○區○○路00巷0 號2 樓住處，將硼砂添加在自製之鹼粽，並於106 年5 月26日下 午4 時25分許，在新北市○○區○○路00號前，以每個新臺 幣（下同）10元之價格，出售予不特定人，因認被告違反食 品安全衛生管理法第15條第1 項第10款規定，而涉犯同法第 49條第1 項之製造、販賣添加未經中央主管機關許可之添加 物之食品等罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以：㈠被告於偵查中之供述 ，㈡證人即新北市政府衛生局稽查人員陳沐恩於偵查中之具 結證述，㈢證人即新北市政府衛生局稽查人員陳宜惠於偵查 中之具結證述，㈣新北市政府衛生局結果報告、抽驗物品報 告單、衛生福利部食品藥物管理署網路列印資料、現場稽查 照片等資為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年 上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。四、訊據被告固坦承新北市政府衛生局稽查人員曾於前述時間、 地點，抽驗其在攤位上擺放之鹼粽2 顆，並發現摻有硼砂等 情不諱，惟堅詞否認有何違反食品安全衛生管理法之犯行， 辯稱：鹼粽不是伊做的，是伊當天買來要拜拜用的，是伊不 認識的人載來市場賣，因為伊在那裡賣肉粽，所以賣的人就 直接將鹼粽放在伊的攤位上，伊是跟稽查人員說伊1 個用10 元買的，不是拿來賣的等語，辯護人亦為被告辯護稱：被告 不諳國語，當天稽查人員以國、臺語交雜方式詢問被告，以 致被告誤認稽查人員在詢問肉粽類之產品，才會很有信心地 回答表示是自己製作的，其實被告並不會製作鹼粽，該鹼粽 是被告要自己食用的，所以才隨手放置在自己堆放雜物及準
備幫客人裝袋肉粽用之整束新包裝紅白塑膠袋旁，並未堆放 在供客人選購粽子之保麗龍平板上，是被告並無製作及販賣 鹼粽之行為；且被告年事已高，依其知識水平，亦無法得悉 該鹼粽是否摻有硼砂，並無違反食品安全衛生管理法之犯意 等語。經查：
㈠被告於106 年5 月26日下午4 時25分許，在新北市○○區○ ○路00號前擺設攤位販賣粽子時，適遇新北市政府衛生局稽 查人員陳沐恩、陳宜惠前來稽查，並將攤位上之鹼粽2 顆帶 回抽驗，檢驗結果發現「硼酸及其鹽類」項目呈陽性反應等 事實，為被告所不否認（見本院106 年12月6 日準備程序筆 錄第3 至4 頁），並據證人陳沐恩、陳宜惠於偵查中及本院 審理時具結證述明確（見偵字卷第15至16頁、本院107 年1 月17日審判筆錄第3 至19頁），復有抽驗現場照片5 張及新 北市政府衛生局結果報告、抽驗物品報告單各1 份附卷可稽 （見偵字卷第4 至6 頁）；而「硼砂」未列於衛生福利部所 訂頒「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第㈠類防腐 劑及第㈦類品質改良用、釀造用及食品製造用劑准許使用表 中，不得使用於食品製程，亦有新北市政府衛生局106 年7 月14日新北衛食字第10613593071 號函1 件及食品添加物許 可證資料查詢結果列印資料1 份存卷足憑（偵字卷第2 頁、 第19頁），堪認被告經新北市政府衛生局稽查人員自其所擺 設攤位上抽檢鹼粽2 顆查驗結果，發現確有違法摻入硼砂此 項食品添加物之情事。
㈡公訴意旨認上開鹼粽係被告製作並添加硼砂一節，無非係以 證人陳沐恩、陳宜惠證述被告在現場曾自承該鹼粽係家中自 製等語為憑，惟證人陳沐恩於本院審理時證稱：當天稽查時 ，伊是用國語和臺語跟被告對談，伊用臺語問被告「阿伯， 這是鹼粽嗎」，但「鹼粽」2 字伊是用國語問，伊不知道「 鹼粽」的臺語怎麼說，伊也不知道被告是聽得懂國語還是臺 語，伊也有用臺語問被告「阿伯，你這個賣多少」，被告有 回答說10元還是15元我忘了，伊有詢問被告裡面有沒有亂加 什麼東西，沒有特別指明硼砂，被告就很配合抽驗，後來寫 抽驗物品報告單時，有跟被告講解是要驗硼砂，被告也有在 抽驗物品報告單上簽名，但他好像說他不識字，伊有口頭跟 他說明報告單的內容等語（見本院107 年1 月17日審判筆錄 第5 至11頁），證人陳宜惠於本院審理時亦證稱：當天稽查 時，伊與被告對話是使用臺語並交雜國語，一開始是陳沐恩 看到先上前去問，中間伊也有跟被告對話，伊用臺語告訴他 「我們要抽驗鹼粽，要抽驗『硼砂』部分」，我有用臺語說 「碰西（按：非正確之臺語發音）」，也有用國語講「硼砂
」，被告有用臺語回答「這自己做的，年節才有在賣」等語 （見本院107 年1 月17日審判筆錄第13至17頁），可知證人 陳沐恩、陳宜惠並非全程使用臺語與被告交談，而是以國、 臺語交雜之方式與被告對話，甚至未必使用正確之臺語發音 ，又參酌現今社會仍有年長者因自幼操臺語與人交談，加以 教育程度非高，以致不諳國語者，亦非在少數，而被告為28 年次，已年近八旬，且在彰化縣出生，又僅小學畢業，此觀 卷附個人戶籍資料之記載可悉（見偵字卷第8 頁），其無可 能果如辯護人所言確不諳國語，則被告與稽查人員對談時， 是否能確悉當日稽查之目的、產品、檢驗項目以及正確瞭解 稽查人員詢問之各項問題並切題回答，恐非無疑。再者，被 告為一長期自製肉粽販賣之攤商，此據其自陳無訛（見本院 106 年12月6 日準備程序筆錄第30頁），並據證人即被告配 偶之胞妹（亦為被告之鄰居）許瓊芳於本院審理時結證明確 （見本院107 年1 月17日審判筆錄第20至25頁），佐以證人 陳沐恩、陳宜惠於偵查中及本院審理時證稱：被告接受稽查 時，均表現出很有信心的樣子，且配合度很高等語（見偵字 卷第15頁反面、第16頁、本院107 年1 月17日審判筆錄第6 頁、第17頁），足見被告雖擺攤營生，猶欲展現其為粽品自 製之殷實廠商、所販賣粽品之原料品質及製作過程均因「自 製自售」而嚴管可信等形象，則其遇稽查人員前來查驗，縱 曾對稽查人員表示鹼粽為其自製一節，固可能係據實以告， 但亦非無可能係為掩飾鹼料來源不明之疑慮而佯稱「自製自 售」以示品質保障之銷售手法；況上開鹼粽果係被告親製， 其當知悉其內有違法摻入硼砂之事，惟其遇新北市政府衛生 局稽查人員前來表明針對鹼粽是否添加硼砂一節進行稽查時 ，竟仍大方、樂意配合受檢，毫無推諉、迴避之意，甚至逕 自表明鹼粽為自製等語，實與常情有違；此外，本件全然未 據稽查人員查獲被告有實際從事製作鹼粽之行為，亦未在被 告所擺設之攤位上或自宅內發現任何製作鹼粽之相關器械或 原料，復無其他積極證據足資證明被告自製鹼粽之事實，尚 難僅憑證人即新北市政府衛生局稽查人員陳沐恩、陳宜惠證 述被告曾向其等表示鹼粽為渠所自製等語一節，遽認其等抽 驗之鹼粽確為被告所自製並有違法添加硼砂之事實。 ㈢按刑法第12條明定：「（第1 項）行為非出於故意或過失者 ，不罰。（第2 項）過失行為之處罰，以有特別規定者，為 限。」是刑法關於犯罪之處罰，係以處罰故意犯為原則，過 失犯之處罰則須以法律有特別明文規定者為限。又食品安全 衛生管理法第15條第1 項規定：「食品或食品添加物有下列 情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、
販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗 。二、未成熟而有害人體健康。三、有毒或含有害人體健康 之物質或異物。四、染有病原性生物，或經流行病學調查認 定屬造成食品中毒之病因。五、殘留農藥或動物用藥含量超 過安全容許量。六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安 全容許量。七、攙偽或假冒。八、逾有效日期。九、從未於 國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。十、添加未經中 央主管機關許可之添加物。」倘有該條項第3 款、第7 款、 第10款之行為者，應按其情節，依同法第49條各項規定處罰 ，惟該條並無處罰過失犯之特別明文，自須以故意違反上開 規定者，始對之為科刑處罰。本件並無積極證據足資證明前 揭抽驗之鹼粽確為被告所製作，業已詳述如前，則依被告所 述，該鹼粽倘係其向不詳人士所購得，其既不瞭解該人製作 鹼粽所使用之原料、添加物及相關製作過程，且鹼粽有無添 加硼砂一節亦非人體感官所能查悉之事實，縱其購入後復有 公開陳列或逕自販賣之舉，亦難遽認其主觀上明知該鹼粽係 非法添加未經中央主管機關許可添加物之食品而猶予以陳列 或販賣，自無法認其有故意違反食品安全衛生管理法第15條 第1 項規定之情事而應論以同法第49條第1 項之罪。五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被 告有自製鹼粽並違法添加硼砂之行為，亦無法認定被告主觀 上明知該鹼粽有違法添加硼砂而仍公開陳列或販賣之事實， 而使本院達於確信其有故意違反食品安全衛生管理法第15條 第1 項規定之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告有 公訴意旨所指涉犯食品安全衛生管理法第49條第1 項之罪之 犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，應依為其無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本件經檢察官蔡景聖偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第十七庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 劉凱寧
法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 吳進安
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日