臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第858號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 溫舜銘
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院106年度審訴字第956號，中華民國107年1月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第4626、462
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、溫舜銘曾有多次施用毒品案件經判決有罪確定，合併多件案 件執行徒刑，於民國103年8月15日入監服刑，於106年9月29 日因縮短刑期假釋出監，現仍在假釋付保護管束期間，猶不 知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基非他 命之犯意，分別於（一）106年10月15、16日白晝某時許， 在新北市○○區○○街000巷0弄0號3樓之住處內，以將海洛 因、甲基安非他命混摻置放玻璃球內，以燃燒玻璃球吸食煙 霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命；（二）106年10月22、23日白晝某時許，在上址住 處，以將海洛因、甲基安非他命混摻置放玻璃球內，以燃燒 玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命。嗣於106年10月18日、106年10月25日 ，因假釋期間付保護管束而至臺灣臺北地方法院檢察署觀護 人報到並接受採集尿液送驗後，均分別呈現鴉片類、安非他 命類等陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室簽請該署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告溫舜銘於偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見106年度毒偵字第4626卷第23頁；原審卷第19頁 反面、22頁反面、24頁；本院卷第61、63、64頁），且被告 第一次為觀護人所採集之尿液檢體，經送驗後，結果呈安非 他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而第二次所 採集之尿液檢體，經送驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡及 可待因陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000、000000000 ）、臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿 報到編號表、程序確認單、財團法人生物技術開發中心盲績 效監測檢體檢驗結果回報及正確性評估表（編號：051441號 、051445）各兩份在卷可參（見106年度毒偵字第4626卷第4
至6、7頁；106年度毒偵字第4627卷第4至6、7頁），足徵被 告自白與事實相符，堪以採信。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施 用。惟毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，其中 僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程式。經查，被告前於90年間，因施用毒 品案件，經原審法院以90年度毒聲字第806號裁定送觀察勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於90年4月24日釋放出所 ，且於之後5年內之94年間，又因施用毒品案件，經原審法 院以94年度訴字第796號判決判處有期徒刑6月、3月，應執 行有期徒刑7月確定及其他多次因施用毒品案件經法院判處 罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，則其於 106年10月15、16日白晝某時許、同年月22、23日白晝某時 許再為本案施用毒品犯行即屬「3犯以上」，非屬「初犯」 及「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起 本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
三、論罪
按海洛因與甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條 第1項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法均 不得持有或施用。故核被告就上開犯罪事實一（一）及犯罪 事實一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；而 其施用毒品前後分別持有毒品之低度行為，應為其施用毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告分別於106年10月1 5、16日白晝某時許、同年月22、23日白晝某時許混摻海洛 因及甲基安非他命兩樣毒品施用各乙次之行為，同時觸犯施 用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55 條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告先後 2次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
四、駁回上訴之理由
原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第55條規定 ，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，仍不 能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮 之意志薄弱，惟犯後坦認犯行，態度尚可，復念其施用毒品 所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、
財產等法益，尚無明顯而重大之實害；兼衡其施用毒品之犯 罪動機、目的、手段尚屬平和、目前之身體狀況、無現職收 入、無需撫養之人口、家庭經濟生活狀況、受有中等教育之 智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑7月，並合併定其應 執行刑10月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。 檢察官上訴意旨略以：被告103年間施用第一級毒品罪經判 處有期徒刑8月及9月，本件縱認無累犯加重，原審判處有期 徒刑7月，實屬過輕等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字 第2446號判決亦同此見解。查被告於99年間因犯竊盜案件， 經原審法院99年度簡字第2518號判處有期徒刑5月確定，於1 00年7月13日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按 （見本院卷第34頁），被告復於102年間施用第一級毒品部 分，經原審法院以103年度審訴字第253號判處有期徒刑8月 ，103年度審訴字第267號判處有期徒刑9月二罪，兩案皆因 累犯加重，然本案犯案日期為106年10月間，不構成累犯； 且本件被告犯後坦認犯行，態度尚可，並審酌被告前科、素 行、施用毒品為自戕行為等相關情狀，就原審宣告有期徒刑 7月，難認有違反比例原則之情事。原審判決既已詳細記載 量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並 予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範 ，尚屬妥適，上訴意旨以原審量刑過輕為由提起上訴，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。