臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第830號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李定宇
選任辯護人 林火炎律師
彭傑義律師
上 訴 人
即 被 告 黃昱翔
選任辯護人 葛睿驎律師（法扶律師）
被 告 高郁方
選任辯護人 簡銘昱律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
106 年度訴字第517 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第2887號、106 年
度偵字第3515號、106 年度偵字第3992號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。 事 實
一、丙○○與甲○○均明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K 他命 ，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（前稱行政院衛 生署）依管制藥品管理條例第3 條核定公告列為第三級管制 藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法 第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可， 不得販賣。丙○○竟與甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，由丙○○提供分裝好的愷他命及工作手機 三星牌行動電話（內含門號：0000000000號之門號卡）1 支 ，並擬訂招攬客戶的簡訊「ape 潮牌男性香水每1.5mm 八號 線香包每包400 」對特定人散布販賣第三級毒品愷他命之訊 息；甲○○則負責接聽工作手機及送貨販賣。丙○○、甲○ ○2 人約定每包愷他命（重約1 公克）以新臺幣（下同） 1,000 元至1,500 元販賣，每賣1 包甲○○分200 元，餘由 甲○○交付丙○○收取，丙○○則以私人手機約甲○○見面 收取販毒所得；其後於附表一所示之時、地，以附表一所示 之方式，販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之王方淇、馬 蓉蓉、丁國偉、羅中彥等人。嗣因渠等經法院核准實施通訊
監察，經警於民國106 年6 月6 日下午1 時30分許，在基隆 市○○區○○街000 號「全家便利商店」旁，當場查獲騎乘 MCL-3276號普通重型機車與羅中彥交易愷他命完成之甲○○ ，並當場在甲○○身上查獲愷他命、氯甲基卡西酮等三級毒 品共13小包（詳如附表二所示）、現金5,100 元（其中 3,000 元係由羅中彥購買愷他命所交付，甲○○可分得400 元，另2,600 元尚未交付丙○○）及聯絡毒品買家之前開行 動電話（含門號：0000000000號門號卡1 枚）1 支，復經甲 ○○之供述，因而拘提丙○○到案，始查悉上情。二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
本院下列用以認定被告甲○○、丙○○等人犯有本案犯行之 卷內供述證據資料，因檢察官、被告甲○○、丙○○及其等 之辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據 能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據 作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非 供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 之反面解釋，應均具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○就渠等如附表一所示共同販賣第三 級毒品愷他命之犯行，於警詢、檢察官偵訊及原審及本院審 理時均坦承不諱，且渠2 人之自白互核相符，復參諸證人即 向渠等買受毒品之王方淇、馬蓉蓉、丁國偉、羅中彥等人於 警詢及檢察官偵訊時之證述亦與被告甲○○、丙○○自白之 情節無違，另有基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、原審106 年度聲監字第406 號通訊 監察書、通訊監察譯文、查獲現場及扣案物品採證照片、行 動電話簡訊翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心106 年7 月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可查，是 足認被告甲○○、丙○○於之自白與事實相符，堪採信為證 據，故就渠等如附表一所示各次販賣第三級毒品之犯行即洵 足認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告丙○○、甲○○就如附表一所為4 次犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；又按毒
品危害防制條例第11條第5 項之規定，僅就持有第三級毒品 純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告2 人 為附表所示4 次販賣第三級毒品愷他命犯行時，並無證據足 以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克，則 其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是被 告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為， 即毋庸贅論「為販賣之高度行為所吸收」，一併敘明。(二)被告丙○○、甲○○就如附表一所示歷次犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
(三)被告丙○○、甲○○所犯如附表所示之4 罪間，其犯意各別 ，行為互殊，均應予分論併罰。
(四)刑之加重減輕：
1.被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以105 年度基簡字第1336號判決判處有期徒刑2 月、2 月，定應執 行有期徒刑3 月確定，甫於106 年2 月7 日易科罰金執行完 畢等情，有其本院被告前案紀錄表在卷可查，被告丙○○於 前案有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件如附表一所示 均為有期徒刑以上之罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
2.被告丙○○、甲○○所犯本件如附表一所示之歷次犯行，於 偵查及審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，均減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「毒品危害防制條例 第17條犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查 被告甲○○就本件如附表一所示歷次被訴販賣第三級毒品之 犯罪尚有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑或免除其 刑之適用，而應遞減其刑，其理由玆分述如下： (1)參酌上揭毒品危害防制條例第17條之修正理由，係以：「 一依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑 事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有 效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造 、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手， 有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事 政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑 ，列為第1 項。二又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑 事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中 均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定」
等旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供 給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早 日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白 者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同 。倘被告犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，願意 供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判 中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予 以遞減其刑，始符立法初衷。如僅擇一適用，恐難達其立 法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（最高法院著有99 年度台上字第630 號判決意旨參照）。
(2)被告甲○○供出與其共同販賣毒品之共犯為本案共同被告 丙○○，此一犯行經警循線查獲等情，除可參照被告甲○ ○於為警逮捕後首次（即106 年6 月6 日下午4 時51分許 至晚間6 時28分許）警詢筆錄之內容外（見臺灣基隆地方 檢察署106 年度偵字第2887號卷第10頁至同頁背面），其 於同月8 日警詢時，提供員警有關被告丙○○於臉書網站 上登錄之資料（見同卷第96頁背面），員警始因而得知被 告丙○○亦涉及本案，復徵諸基隆市警察局刑事警察大隊 （偵二隊）偵查報告（見同卷第148 頁）亦載明：被告丙 ○○係經被告甲○○供出等語，又於卷內查無證據證明偵 辦本案之司法警察於被告甲○○供述之前，即已知悉被告 丙○○與其共犯本案，則可見本案同案共犯即被告丙○○ 確係依被告甲○○之供述而查獲，則被告甲○○本件被訴 如附表一所示歷次與同案被告丙○○共同販賣第三級毒品 之犯行，自該當於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 無誤。至前開規定雖容有免除其刑之寬典，然本院依被告 甲○○於本案涉及多次販賣毒品、助長毒品流散之犯罪情 形，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑，一併 敘明。
4.至被告甲○○之辯護人為被告請求就其犯行部分再依刑法第 59條規定酌量減輕其刑。然按94年2 月2 日修正公布，於95 年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明 ：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑 之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破 壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審 酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準， 本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其
犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷 ，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較 為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實 務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例 ），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其 犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為 刑法第59條酌量減輕其刑之理由，此有最高法院98年度台上 字第360 號、100 年度台上字第5071號判決要旨可資參照。 被告甲○○所參與之販賣第三級毒品愷他命犯行，其與同案 共犯先行大量散布簡訊予不特定多數人，有其行動電話簡訊 翻拍照片在卷可按，從而被告實際為警查獲之犯行雖僅4 次 ，然其有關毒品販賣訊息之流布，實足令潛在之施用毒品人 口確信尚有管道可以簡訊所暗示之價格取得毒品繼續施用， 從而即有影響有意施用毒品者為求取價購毒品而從事風險較 高之犯罪行為之高度可能性，顯然危害國民健康及社會治安 ，尚難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可 憫恕，且本件被告販賣第三級毒品犯行，已依上開毒品危害 防制條例第17條第2 項、第1 項規定減輕其刑，其法定本刑 業已減輕至最低可判處有期徒刑1 年2 月，相較於其所為犯 行之嚴重性，難認有何情輕法重之情形，自更無適用刑法第 59條之餘地。
5.適用順序：
(1)按刑法第71條第1 項規定：刑有加重及減輕者，先加後減 。本件被告同有刑之加重及減輕事由，是依前開說明，自 應就被告丙○○部分予以先依累犯加重之規定加重後，再 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 (2)按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕 其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至三分之二」，從而，依據刑法第71條第2 項規定，就 被告甲○○部分當先依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑，末依同條例第17條第1 項遞減其刑（最高法院著 有99年度台上字第203 號判決可參），附此指明。參、本院論斷部分：
一、原審就被告丙○○、甲○○就如附表一所為4 次犯行，分別
適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款之 規定，並審酌被告丙○○、甲○○無視於我國政府禁絕毒害 之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性 、濫用性，對社會深具危害，竟率爾意圖營利而販賣第三級 毒品愷他命，其流散毒品之行為將致使買受之吸毒者更加產 生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；又以被告丙 ○○、甲○○均尚值青年，且四肢健全之身體狀況，竟不思 正當工作營生，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防 制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，其所為助長毒品之泛濫，且購買毒品 者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正 當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等 行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用 ，是被告丙○○、甲○○前揭如附表一所示行為之惡性不可 謂不重，兼衡被告2 人販賣對象、次數、分工及其獲利之情 形，暨衡其2 人犯後尚知坦承犯行之犯後態度等一切情狀， 分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並分別定被告甲○ ○應執行有期徒刑2 年，被告丙○○應執行有期徒刑4 年6 月。
二、關於沒收（銷燬）：
(一)扣案之毒品部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰， 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第 三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正 公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定 應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當 理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克 者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或 持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒
入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之 物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重 20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（即現行刑法第 38條第1 項）之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第72 7 號判決意旨參照）。
2.是扣案如附表二所示之第三級毒品愷他命共7 包（毛重合計 ：7.0420公克，淨重合計：5.5770公克，驗餘淨重合計：5. 5758公克），均係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，有 交通部民用航空局航空醫務中心106 年7 月11日航藥鑑字第 0000000 號毒品鑑定書在卷可按（見臺灣基隆地方檢察署 106 年度偵字第2887號卷第223 頁至同頁背面），揆諸前揭 說明，為違禁物，其與盛裝前開毒品之包裝袋各1 只，應整 體視為查獲之違禁物，除取樣鑑驗耗失之部分，因已滅失， 毋庸沒收外，上開毒品及其包裝袋均應依應依刑法第38條第 1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收（蓋無論 以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極 微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為違禁物，一併依刑 法第38條第1 項之規定宣告沒收之）。至同時扣得之第三級 毒品氯甲基卡西酮共6 包（毛重合計：3.0540公克，淨重合 計：1.8240公克，驗餘淨重合計：1.8230公克，見前開毒品 鑑定書之記載），並非被告丙○○與甲○○共同販賣之愷他 命毒品，其化學性質與施用效果有別，雖難認與本案被訴犯 行有何關連，然既屬扣案之第三級毒品且其性質係屬違禁物 ，業已說明如前，不問係屬何人所有之物，本院自當一併依 刑法第38條第1 項規定諭知沒收，附此敘明。(二)犯罪所得部分：
1.員警於查獲被告甲○○時，其甫與證人羅中彥交易完畢，是 在被告甲○○身上扣得之現金5,100 元中，其中之3,000 元 顯係證人羅中彥甫於毒品交易時交付之毒品價款乙情，業經 被告甲○○供述在卷（見臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字 第2887號卷第10頁），則此3,000 元即為被告甲○○、丙○ ○2 人共同販賣該次毒品所得之財物，自應依刑法第38條之 1 第1 項前段之規定，諭知沒收，此部分之現款既已扣案， 即無不能沒收之情形，自無另諭知追徵價額之必要。
2.另就其餘3 次毒品交易之犯罪所得部分：
(1)按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果，基於 任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，犯罪所得應予沒 收。被告甲○○、丙○○等2 人如附表一編號1 、2 、3 所示販賣第三級毒品所收取之價金（各次價金詳如附表交 易價格欄所示，總額合計3,800 元），係被告甲○○、丙 ○○販賣毒品所得之財物，雖未經扣案，為懲治不法，不 問其成本為何，予以沒收。
(2)次按最高法院就該院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之 相關見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再 援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為 沒收之原則。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪 所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認 定之（最高法院105 年度台上字第947 號判決要旨參照） 。經查：
①本件被告甲○○供稱：伊販賣附表一編號1 、2 、3 所 示3 次犯行，各賺取200 元，總共獲利600 元等語（見 原審卷第128 頁），此部分即應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，對被告甲○○宣告沒收。另因被告甲○○ 為警逮捕時，身上除扣得前開附表一編號4 交易所得之 3,000 元外，尚有其自身所有之現金2,100 元，衡諸被 告甲○○先前販賣毒品之獲利應已與其所有之現金混同 ，是前開被告甲○○犯罪所得即得由已經扣案之現金內 逕予沒收，亦無不能沒收之情形。
②其餘犯罪所得3,200 元業經被告甲○○交給被告丙○○ 乙情，被告甲○○、丙○○均已供明在卷（見原審卷第 128 頁），核與渠2 人分工情形及案發至查獲之時間點 等常情無違，此部分亦應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，對被告丙○○宣告沒收之，於全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
(三)犯罪所用之物部分：
1.扣案之三星牌行動電話1 支（內含行動電話門號：00000000 00號之門號卡1 枚），為被告丙○○所有，且為其如附表一 所示販賣第三級毒品所提供予同案被告甲○○接聽、聯絡使 用之物，業據被告甲○○、丙○○均供承在卷（見原審卷第 127 頁背面），另有各該次被告甲○○與附表一所示各該交 易對象通話內容之通訊監察譯文在卷可按，自應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收 之。
2.扣案之行動電話預付卡（門號：0000000000號）1 枚，係被
告丙○○所有，且預備供嗣後更換號碼繼續販賣毒品所用之 物乙情，亦經被告丙○○坦承在卷（見原審卷第127 頁背面 ），應依刑法第38條第2 項前段規定沒收之。 3.如附表一編號1 、2 、3 所示販賣毒品犯行中用以聯絡之行 動電話門號0000000000，雖與扣案三星牌行動電話內所附之 門號卡（0000000000號）不同，然據被告甲○○、丙○○均 供稱係使用相同之行動電話（見原審卷第117 頁、第122 頁 ），被告丙○○更稱：伊使用門號大約2 星期就會丟掉等語 （見原審卷第122 頁背面），核屬常見之販毒者為避免查緝 可能採取之自我保護措施，自可採信；是前開0000000000號 行動電話門號卡雖有用於本案犯行中，但並未扣案，且因該 門號卡業已丟棄，無證據證明現仍存在，且因單一門號卡之 價值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行困擾，徒增執法 成本，爰不諭知宣告沒收。
(四)按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有 明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行， 一併敘明。
三、原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○、丙○ ○均以原審量刑過重，被告甲○○並請求依刑法第59條酌減 其刑為由分別提起上訴。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自 由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂 違法（最高法院100 年度臺上字第5301號、104 年度臺上字 第187 號判決均同此意旨可參）。查原審就被告甲○○、丙 ○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明， 顯已斟酌刑法第57條之各款事由，並基於刑罰目的性之考量 、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為 刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，本院審核前開各量刑事由，認為原 審之量刑並無顯然失出或有失衡平之情事，而被告甲○○並 無刑法第59條之適用，亦詳如前述，是被告甲○○、丙○○ 之上訴並無理由，均應予駁回。
四、末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣 告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑 法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因 應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外 ，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰 對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必 要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改 善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行
為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無 異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇 須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑 之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀 求行為人自發性之改善更新。查被告甲○○未曾因故意犯罪 而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可 憑，本案係屬初犯，其因短於思慮，觸犯刑章，行為固然可 議，惟被告犯後始終坦承犯刑，犯後態度良好，且被告於衛 生署福利部基隆醫院精神科就診之病歷記載：「病患的視覺 短期記憶力差，有注意力困難之虞，經魏氏兒童智力測驗顯 示和同年齡的人相比，若根據標準化測量所得來判斷，其目 前智商表現屬正常中下智能水準」等語，顯見被告智商比較 低下，較易受人誘惑，參以被告於本案之前在報關行工作並 工作迄今，且本案發生後於茶坊兼職擔任計時工讀生，有在 職證明書附卷可稽（見本院卷第264 至265 頁），與父母親 同住，父親之前曾罹患空腸惡性腫瘤第三期，母親罹患雙相 情緒障礙症，目前有精神病特徵的混合發作，重度抗精神病 藥引發的巴金森氏症，醫師囑言宜長期治療，分別有長庚醫 院診斷證明書及衛生福利部基隆醫院診斷證明書附卷可證， 需被告照顧及協助，居家日常亦須被告陪伴，認被告目前之 家庭生活狀況正常，家庭成員間之聯繫扶持功能尚可發揮， 本院因認被告經此次偵審程序，並經諭知定應執行有期徒刑 2 年，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認其宣告刑以暫不 執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟自新。又為促使被 告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕 勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深 切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第 5 款之規定，諭知被告於判決確定後2 年內，向執行檢察官 指定之政府機關等團體，提供60小時之義務勞務，以期符合 本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告），復依 刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管 束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為同案被告丙○○之女友，於得 知同案被告甲○○於106 年6 月6 日下午1 時30分許販賣第 三級毒品為警當場查獲後，為免存放於甲○○位於基隆市○ ○區○○路00○0 號住所內之愷他命為警搜索查獲，竟基於 湮滅他人刑事證據之犯意，於同年月7 日上午某時許與丙○
○、不知情之吳靚芸及歐宜汶2 人一同至甲○○住所之房間 內，並於房間床頭櫃第1 個抽屜內找到足供本案證據使用之 第三級毒品愷他命約7 、8 包及毒品咖啡原料約4 、5 包、 甲○○之私人手機等物帶走，並由丙○○將前開毒品施用完 畢，因認被告乙○○此部分犯行涉犯刑法第165 條之湮滅刑 事證據罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可 資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦已明揭其旨。復 按刑法第165 條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必 以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯 有關，亦難律以該項罪名，此有最高法院25年度上字第4435 號判例意旨可循。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第165 條之湮滅刑事證據罪 ，無非係以被告乙○○之自白、證人即同案被告丙○○、甲 ○○等人之證述、證人吳靚芸、歐宜汶、崔芷葳等人之證述 為其主要之論據。訊據被告乙○○固坦認於同案被告甲○○ 為警逮捕後，確有於106 年6 月7 日某時與同案被告丙○○ 偕同吳靚芸、歐宜汶等一同前往同案被告甲○○之住處，當 時已經知悉同案被告丙○○與甲○○共同從事販賣第三級毒 品之犯罪行為，且有與同案被告丙○○進入同案被告甲○○ 之房間內，丙○○當日在甲○○住處內有要其幫忙找毒品， 當天也有找到毒品等節，惟否認有何湮滅刑事證據之犯行， 辯稱：伊當天是去安撫同案被告甲○○之母，在甲○○的房 間內雖然丙○○要伊幫忙找毒品，但伊沒有幫丙○○找，只 有在旁邊看，伊也是事後才知道丙○○有找到等語。經查：(一)同案被告甲○○於106 年6 月6 日為警逮捕，其後經原審於 同日裁定羈押，有證人即被告甲○○於原審訊問庭之筆錄、 原審押票等在卷可按，此部分先予認定。而依同案被告丙○ ○與甲○○之分工，同案被告甲○○為警逮捕後，同案被告 丙○○遲未接獲其聯絡，當已知悉出事，徵諸證人即同案被
告丙○○證稱：雖不知甲○○在何處為警逮捕，但伊於106 年6 月6 日晚間打電話至臺灣基隆地方檢察署詢問，才知道 已經被捕了等語（見臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第 3515號卷第6 頁背面），與事理相符，應可採信。從而被告 乙○○於檢察官偵訊時自承：甲○○被抓之後，丙○○有坦 承渠2 人在販賣毒品且甲○○已經被捕等語（見同署106 年 度偵字第2887號卷第172 頁），於警詢時供稱：甲○○被捕 當晚就知道被警察查獲等語（見同卷第190 頁），與前揭證 人證述情形無違，其自白此節，應與事實相符，自可採信。(二)再106 年6 月7 日，被告乙○○與同案被告丙○○、證人即 同案被告甲○○之女友吳靚芸、證人歐宜汶前往甲○○之住 處，當時證人即甲○○之母崔芷葳亦在家中，期間被告乙○ ○確有與同案被告丙○○一同進入同案被告甲○○之房間內 等節，業經被告自白在卷，核與證人丙○○、吳靚芸、歐宜 汶、崔芷葳就此部分之證述相符，此部分事實亦可認定。(三)就有關當時在同案被告甲○○之房間內取走何物部分，綜合 下列當日在場之人的供述證據：(1) 被告乙○○於檢察官偵 訊時陳稱：當時同案被告丙○○有找到毒品愷他命等語（見 臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第2887號卷第172 頁、第 175 頁）。(2) 證人吳靚芸證稱：被告乙○○與同案被告丙 ○○一起待在甲○○的房間內約1 個小時，伊後來有進去拿 屬於伊的化妝品走，至於被告乙○○、丙○○取走何物，伊 不知道等語（同卷第165 頁、第169 頁）。(3) 證人即甲○ ○之母崔芷葳證稱：被告乙○○與同案被告丙○○當天有進 甲○○房間內找東西，但伊不知道他們帶走甚麼東西，只是 當天歐宜汶就打電話叫丙○○將甲○○的行動電話拿回來， 丙○○後來就有將行動電話拿回來交給歐宜汶，事後歐宜汶 再將該行動電話交還給伊等語（見同卷第101 頁、同頁背面 ）。(4) 證人歐宜汶證稱：當天被告乙○○與同案被告丙○ ○到甲○○的房間內，後來伊進去房間時，有看到被告乙○ ○的提袋內有放1 個電子秤，後來因為崔芷葳有在問甲○○ 的行動電話，因為吳靚芸說被丙○○拿走，伊有打電話叫丙 ○○歸還，之後伊再轉交給崔芷葳，有無拿其他東西伊並不 清楚等語（見臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第3515號卷 第117 頁、同署106 年度偵字第4278號卷第28頁）。(5) 證 人即同案被告甲○○經警詢問時證稱：伊被捕時，家中應該 尚有一些愷他命毒品，約5 、6 包，另外伊使用的個人行動 電話也放在家中等語（見同署106 年度偵字第3515號卷第30 頁背面）。(6) 證人即同案被告丙○○於檢察官偵訊時證稱 ：伊當日至甲○○住處拿走愷他命毒品7 、8 包、毒品咖啡
包原料4 、5 包等語（見同卷第100 頁）。從而，當日同案 被告甲○○住處房間內，遭帶走之物事可能有：①愷他命毒 品數包、毒品咖啡原料數包，②電子磅秤，③甲○○個人使 用之行動電話等物。然此等物事，是否為本件刑事案件之證 據，攸關是否成立犯罪，自有予以推察之必要。(四)就同案被告甲○○個人使用之行動電話部分，該行動電話經 案外人即同案被告甲○○之胞姐李若穎於106 年6 月10日送 交基隆市警察局扣押，有該局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在 卷可按（見臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第2887號卷第 215 頁至217 頁），又於同年8 月21日發還案外人李若穎， 有扣押物認領保管單1 紙附卷可稽（見同卷第219 頁），該 行動電話除於偵查中即已發還外，檢察官復未將之列入起訴 書作為認定同案被告甲○○、丙○○等人販賣毒品犯行之證 據，則該行動電話即非屬刑事案件之證據無誤。(五)再就電子磅秤部分，雖經證人歐宜汶證稱在進入甲○○房間 時有看見被告乙○○之提袋內放有電子磅秤等語，然證人即 同案被告甲○○並未證稱其房間內與本案有關之證據尚有該 電子磅秤，僅證稱另有愷他命數包等語，均有如前述，則該 電子磅秤是否即係從同案被告甲○○之房間內搜出攸關本案 之證據，即非無可疑。況證人即同案被告甲○○於供出同案