臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第813號
上 訴 人
即 被 告 陳正奇
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度審訴字第1865號，中華民國107年1月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第5089號、106
年度偵字第33280號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
陳正奇於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度 毒聲字第7049號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以裁定 停止戒治，於89年4月20日停止戒治出所，所餘戒治期間付保 護管束，迄89年11月29日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視 為執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒 毒偵字第49號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒及強制 戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用第一級毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴並聲請戒治，起訴部 分並經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第170號判決判處有期 徒刑10月確定，其後又多次施用毒品，經法院判刑確定。詎陳正奇不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒 品，非經許可不得無故持有、施用，竟分別為下列犯行： ㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於106年5月30日10時許，在其新北市○○區○○街00巷 0○0號3樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻水置 入注射針筒內，以注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡復另行起意，基於供己施用而持有第一級毒品及持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106 年5 月30日14時許 ，在新北市蘆洲區三民高中捷運站附近，以新臺幣約3 、4 萬元之價格，向真實身分不詳綽號「阿忠」之成年男子，購 入第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命3包而非 法持有。旋於同日15時5分許，在新北市○○區○○路0號前 ，因形跡可疑為警盤查，徵得其同意搜索，當場扣得海洛因 3包（總淨重2.9946公克，即附表編號二所示之物）、甲基 安非他命3包（驗前總純質淨重43.1540公克，各包詳細重量 、純度如附表編號三所示）、注射針筒3支、甲基安非他命 殘渣袋1個（淨重0.0113公克），警復經其同意採尿送鑑驗
，檢出呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應 ，而查悉上情。
案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳 述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前未聲 明異議（本院卷第104至108頁）。本院審酌本案證據資料作成 時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之 情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證 據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法 定程序取得之情形，自亦有證據能力。
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳正奇於警詢、偵查、原審 及本院均坦承不諱；並有下列證據可參：
㈠犯罪事實欄二㈠部分：
被告於106 年5 月30日15時50分許經警採集之尿液送台灣檢 驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因及安 非他命、甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度 反應皆遠高於安非他命一情，有勘察採證同意書、新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢 驗科技股份有限公司106 年6 月9 日尿液檢體編號I0000000 之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第42、43、64頁） ，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物品存卷可憑 （見毒偵卷第15至20、22、23、27頁），且有注射針筒3支 扣案可證。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應 堪信為真實。
㈡犯罪事實欄二㈡部分：
被告於106 年5 月30日15時5 分許為警扣得如附表編號二、 三、四所示之物，經送鑑驗，附表編號二檢出第一級毒品海 洛因成分（總淨重2.9946公克，總驗餘淨重2.9936公克）、 附表編號三、四檢出第二級毒品甲基安非他命成分（編號三 甲基安非他命純度為99.9%，驗前純質總淨重43.1540公克， 驗餘總淨重43.0457公克，各包驗前純質淨重、驗餘淨重詳 附表編號三所示；編號四淨重0.0113公克，均已鑑析用罄） 等情，有臺北榮民總醫院106年7月20日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書㈠、㈡、北榮毒鑑字第C00000000-Q號 毒品成分純度鑑定書㈠、㈡存卷可考（見毒偵卷第66至69頁 ）；並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物品照片等 在卷足憑（見毒偵卷第15至20、22至40頁），且有如附表編 號二、三、四所示之物扣案可證。被告前揭任意性自白有上 開證據足資補強，應堪信為真實。雖被告於本院供稱：106 年5月30日14時許，向「阿忠」購買毒品後我有在捷運站施 用一點看品質好不好云云（本院卷第107頁），惟被告前於 警詢稱：最近1次施用毒品是106年5月30日早上等語（見毒 偵卷第11頁）、於原審稱：扣案的毒品我還沒施用就被警查 獲等語（原審卷第88頁），前後所供不一，自難認被告於查 獲當天向向「阿忠」購買毒品後有再施用毒品之行為，附此 敘明。
另被告有犯罪事實欄所示之施用毒品前科，此有本院被告前 案紀錄表在卷可參；其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復 因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛 因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、 23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95 年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制 條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪及刑罰加重事由：
㈠核被告：
1.就犯罪事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其施用海洛因、 甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分 別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。另被告以同一注射靜脈之方式同時施用第一級、第二級 毒品，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項 及第2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從 一重之施用第一級毒品罪處斷。
2.就犯罪事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品、同條例第11條第4項持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪；被告以一行為同時持有第一級毒品及 持有第二級毒品純質淨重20公克以上，觸犯二罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段從一重之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪處斷。
㈡被告所犯上開2罪間（即施用第一級毒品罪、持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢本件構成累犯：
1.按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全
部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（ 47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基 準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法 79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合 併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已 執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其 效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在 執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪 業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之 執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算， 有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則 為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。 為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益 ，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄 自立法院公報83第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修 正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之 權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑 ，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不 得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿， 縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於 距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相 符，仍應以累犯論，有最高法院103年度第1次刑事庭會議決議 可資參照。
2.查⑴被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以102年 度訴字第307號判決分別判處有期徒刑1年、4月，經本院以102 年度上訴字第1214號判決駁回上訴，其中施用第二級毒品（即 有期徒刑4月）部分因不得上訴而確定，施用第一級毒品（即 有期徒刑1年）部分，經提起上訴，復經最高法院以102年度台 上字第3333號判決駁回上訴確定；⑵又因施用第一、二級毒品 案件，經原審法院以103年度訴緝字第14、15號判決判處有期 徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；上開⑴⑵所示 之罪刑，復經原審法院以103年度聲字第5016號裁定應執行有 期徒刑2年4月確定（下稱甲案，刑期日期為103年1月2日至105 年5月1日）；⑶再因施用第一、二級毒品案件，由原審法院以 103年度審訴字第421號判決判處有期徒刑1年，經本院以103年 度上訴字第1295號判決上訴駁回，復經最高法院以103年度台 上字第2761號判決上訴駁回確定（下稱乙案），並與甲案接續 執行，於105年8月25日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑 6月又21日，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。3.查被告所犯上開甲、乙二案接續執行後，因被告符合相關假釋
規定，並已達最低執行期間，遂於105年8月25日假釋出監，因 其接續執行中先予執行之甲案已於105年5月1日執行期滿，揆 諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5年以內，故意再犯 本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
㈣本件無自首之適用：
依證人即查獲被告之警員陳克軒證稱：106年5月30日下午，我 執行巡邏勤務，在新北市○○區○○路0號發現被告一看到警 方就繞道而行，認為有異，便上前盤查，被告陳報他的身分證 字號後，我查詢發現他有很多毒品前科。我便問他有沒有帶違 禁物，他說沒有，我問可否查他的包包，被告就把他包包拉鍊 拉開，我看到包包內有個沒封口的小袋子，小袋子內裝有夾鏈 帶及吸食毒品的用品，我懷疑夾鏈帶內有毒品，我伸手要拿時 ，被告把該包東西打掉在地上開始奔跑，我上前阻止被告後， 再回頭看到被告打掉在地上的東西是結晶狀的東西，依我辦案 的經驗我知道散落在地上的毒品是海洛因及安非他命。因為被 告身上持有毒品，我就懷疑他有施用毒品。被告在打開他的包 包給我看時，並沒有說他有施用毒品等語（本院卷第101至104 頁）。依證人陳克軒前開證述，可知被告雖同意打開其包包供 警員陳克軒查看，但其在陳克軒因看到被告打落在地上之物懷 疑被告施用毒品及懷疑被告持有毒品海洛因、安非他命前，被 告並未向陳克軒承認其本案犯行。是被告上開犯行，均不符合 自首之要件。被告辯稱：其施用毒品部分應有自首之適用云云 ，核無足採。
上訴駁回之理由：
原審同上認定，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、 第11條第1項、第4項，刑法第11條、第47條、第55條，並審酌 被告前已有多次因施用毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無 視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行， 應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又同時施用第一、二 級毒品之犯罪情節，且未能戒除毒品之誘惑，仍沾染施用毒品 之惡習，並進而一次持有純質淨重20公克以上之第二級毒品供 己施用，應認其戒除毒癮之意志不堅，惟念其於犯罪後坦承犯 行，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害 ，暨其上開素行、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況 等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪，各量處有期徒刑8月，並定應執行刑有 期徒刑1年2月，且說明扣案如附表編號一所示之物屬被告所有 ，供犯前述施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第2項前段 規定於被告該犯行項下宣告沒收；扣案如附表編號二、三之物
，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定於被告犯罪事實欄二㈡犯行項下 諭知沒收銷燬（另因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告 沒收銷燬，附此敘明）。包裝前開毒品之包裝袋各3只，因均 無從與前開毒品完全分離，而應與上開毒品併同沒收銷燬。另 扣案如附表編號四所示之物屬被告所有，供其犯犯罪事實欄二 ㈡犯行所用之物，業經被告於原審陳明在卷（原審卷第88頁） ，應依刑法第38條第2項前段規定於被告該犯行項下宣告沒收 ，認事用法均無違誤，量刑復屬妥適。被告上訴以其施用毒品 之犯行應有自首之適用，並指摘原審對其前述犯行量刑過重云 云。查本件被告施用毒品犯行無自首之適用，已如前述，被告 此部分上訴所指自無理由。次查量刑之輕重，屬事實審之職權 ，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當 原則，使罰當其罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之量定 ，已有前述之審酌及考量，並無失衡之情形，被告上訴指摘原 審量刑過重，亦無理由。是被告之上訴，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王譽璋
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以
下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────┬──────────────────────┐
│編│扣案物品名稱 │ 數量 │
│號│ │ │
├─┼─────────┼──────────────────────┤
│一│注射針筒 │3 支 │
├─┼─────────┼──────────────────────┤
│二│白色粉末之海洛因（│3包（總淨重2.9946公克，取0.0010公克鑑驗，總 │
│ │編號1至3） │驗餘淨重2.9936公克） │
├─┼─────────┼──────────────────────┤
│三│白色或透明晶體之甲│1包（淨重5.3614公克，取0.0640公克鑑驗，驗餘 │
│ │基安非他命（編號5 │淨重5.2974公克；純度為99.9%，驗前純質淨重 │
│ │） │5.3560公克） │
│ ├─────────┼──────────────────────│
│ │白色或透明晶體之甲│1包（淨重4.1620公克，取0.0453公克鑑驗，驗餘 │
│ │基安非他命（編號6 │淨重4.1167公克；純度為99.9%，驗前純質淨重 │
│ │） │4.1578公克） │
│ ├─────────┼──────────────────────│
│ │白色或透明晶體之甲│1包（淨重33.6739公克，取0.0423公克鑑驗，驗餘│
│ │基安非他命（編號7 │淨重33.6316公克；純度為99.9%，驗前純質淨重 │
│ │） │33.6402公克） │
├─┼─────────┼──────────────────────┤
│四│甲基安非他命殘渣袋│1個（淨重0.0113公克，全數取用為鑑驗） │
│ │（編號4） │ │
└─┴─────────┴──────────────────────┘