臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第737號
上 訴 人
即 被 告 翁梓宸
選任辯護人 林富貴律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院於中華民國106 年12月29日所為106 年度訴字第721 號第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4416
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
翁梓宸未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，接受拾小時的法治教育課程；另自本判決確定之日起貳年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供壹佰貳拾小時的義務勞務。
扣案之仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
事 實
壹、翁梓宸明知具有殺傷力的改造手槍，是槍砲彈藥刀械管制條 例所列管的槍枝，非經中央主管機關許可，不得擅自持有， 竟未經許可，於民國106 年5 月間，自某成年男子之處，取 得仿半自動手槍製造的改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管 制編號：0000000000號）而持有之。其後，經警於106 年8 月30日10時30分左右，持搜索票搜索翁梓宸位於新北市○○ 區○○路000 號住處查獲，並扣得上述改造手槍。貳、案經臺北市政府警察局中正第二分局（以下簡稱中正第二分 局）報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據
以認定被告翁梓宸犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料， 當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各 該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不 可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，都認為有證據 能力。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、上述事實，業經翁梓宸於警詢、偵訊及法院審理時都坦白承 認，並有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、查獲現場照片6 張等件在卷可資佐證（偵字 卷第15-17 、25、26頁）；而扣案改造手槍1 支，經送內政 部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）以檢視法、性 能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：「送鑑手槍1 支（槍枝 管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力」等等內容，也有該局106 年 11月6 日出具的刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（偵 卷第52頁）；另外，經承辦員警將自扣案手槍採集的DNA 檢 測送驗結果，該手槍扳機及握把周邊所採集的DNA-STR 型別 與翁梓宸的型別相符等情，也有臺北市政府警察局106 年8 月30日出具的鑑定書在卷可證（原審卷第53-55 頁）。綜此 ，由前述相關書證及扣案槍枝，可以佐證翁梓宸的自白與事 實相符，可以採信。
二、翁梓宸於法院審理時雖供稱：我所持有槍枝的來源是柯騰傑 ，先前於偵查中因為害怕，所以沒有講出來等語，並提出柯 騰傑FB截圖資料作為依據；而辯護人據此也辯稱：翁梓宸所 為，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑 云云。惟查：
㈠「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4 項定有明文。本條文規定的意旨，在於因犯罪 者的自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械來源的供給者，與 所持有槍砲、彈藥及刀械的去向，因而防止重大危害治安事 件的發生，或及早破獲相關的犯罪集團，避免該槍砲、彈藥 及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕 或免除其刑，以鼓勵自新的必要。是以，如行為人犯本條例 之罪後，雖於偵查或審判中自白，但並未因而查獲該槍砲、 彈藥及刀械的來源，自與本規定應予減輕或免除其刑的要件 不合（最高法院104 年度台上字第1597號、103 年度台上字 第1116、1090、955 號判決意旨參照）。
㈡案外人柯騰傑於106 年4 月間，購入原不具有殺傷力、具有 實心槍管的PB915 操作槍（含彈匣）1 枝，旋即於同年5 月 間，在基隆市○○區○○路000 巷00號住處，鑽挖貫通上述 槍枝的槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力的改造手槍，於 106 年5 月25日上午6 時45分左右，因另涉嫌違反組織犯罪 防制條例案件，經警持拘票到他上述的住處執行拘提時，扣 得改造手槍（含彈匣）1 枝、簡易型鑽床1 台、槍枝研磨工 具1 盒等物；柯騰傑於案發後，曾向中正第二分局偵查隊員 警高景暉提供與本案無涉的第三人持有槍枝及毒品，經該分 局向臺灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）法院聲請搜索 票，扣得該第三人持有改造槍枝，案經偵查起訴，已經高景 暉於基隆地院審理時證述明確，柯騰傑未經許可，製造可發 射子彈具有殺傷力的改造手槍的犯行，已經基隆地院106 年 度重訴字第14號刑事判決判處有期徒刑5 年2 月等等情事， 這有該刑事判決在卷可以佐證（本院卷第72-75 頁）。而本 件是由中正第二分局跨越轄區，向基隆地院聲請搜索票，在 翁梓宸位於新北市○○區○○路000 號住處當場查獲槍、彈 ，該分局承辦員警是高景暉等情，也有中正第二分局刑事案 件報告書、解送人犯報告書、搜索票等件在卷可證（偵卷第 1-3 、14頁）。又翁梓宸辯稱他因為玩生存遊戲，喜歡把玩 模型槍、BB槍的原因，先後向柯騰傑購買手槍2 支、子彈7 顆等情，也提出與柯騰傑之間的臉書對話翻拍照片在卷可證 （原審卷第75-89 頁）。另外，承辦員警執行搜索時，同時 在翁梓宸的住處扣得改造手槍2 支、子彈7 顆，另1 支手槍 （槍枝管制編號：0000000000）、子彈7 顆經送刑事警察局 鑑定結果，槍枝管制編號：0000000000的手槍因槍管內具阻 鐵且不具撞針結構，無法發射彈丸，7 顆子彈則發射動能不 足，認為都不具殺傷力等情，也有前述鑑定書在卷可證。綜 此，由高景暉的證詞、相關書證及扣案手槍與子彈，可知翁 梓宸確實有高度可能是因為玩生存遊戲，喜歡把玩模型槍、 BB槍，遂向具有改造手槍能力的柯騰傑購買扣案的手槍、子 彈，其後柯騰傑為警查獲時，為了獲邀減刑，向該案承辦員 警高景暉供出翁梓宸持有改造手槍，但基隆地院106 年度重 訴字第14號刑事判決以：柯騰傑供出翁梓宸持有手槍、子彈 ，與他自身所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例無關為由，並未 予以減刑。
㈢本件翁梓宸為警查獲後，雖然於偵訊及審理中均自白持有槍 枝的犯行，但他於警詢及偵訊時都陳稱：因為我叔叔跟人家 有債務糾紛，我怕人家來亂，所以在106 年5 月間，向一真 實姓名年籍不詳綽號「阿斌」的友人借槍，因而持有本件槍
枝等語，並未供述他的槍枝來源是柯騰傑；而基隆地院就翁 梓宸有無於偵查中供述他的槍枝來源為柯騰傑一事，函詢臺 北市政府警察局中正第二分局時，經該局回覆以：翁梓宸未 於警詢時供稱他槍枝是向柯騰傑所購買等語（這有該局函覆 文在卷可證（原審卷第99頁）。也就是說，犯罪偵查機關並 未因為翁梓宸的供述，因而查獲或防止重大危害治安事件發 生的情事。何況由前述說明可知，柯騰傑於106 年5 月25日 為警察查獲時，為了獲邀減刑，遂向該案承辦員警高景暉供 出翁梓宸持有改造手槍，員警才於106 年8 月30日10時30分 左右，持搜索票搜索翁梓宸的住處，則縱使翁梓宸於基隆地 院供出本件扣案改造槍枝來源為柯騰傑之事為可採信，也不 符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定的減刑要件。 ㈣綜合高景暉的證詞、相關書證及扣案手槍與子彈，本件翁梓 宸遭查獲具殺傷力的的改造手槍1 支，其來源有高度可能是 來自具有改造手槍能力的柯騰傑；但因為柯騰傑未經許可， 製造可發射子彈具有殺傷力的改造手槍的犯行，他早在翁梓 宸供述之前就遭查獲，也就是犯罪偵查機關並未因為翁梓宸 的供述，因而查獲或防止重大危害治安事件發生的情事。是 以，參照前述規定及說明所示，翁梓宸即與槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4 項規定的減刑要件不合。
三、綜上所述，由前述相關書證及扣案槍枝，可以佐證翁梓宸的 自白與事實相符，可以採信；翁梓宸與他的辯護人辯稱他符 合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定的減刑要件云云 ，並不可採。是以，本件事證明確，翁梓宸的犯行可資認定 ，應予以依法論科。
參、論罪：
本院審核後，認定翁梓宸所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項的未經許可持有制式手槍罪。
肆、上訴意旨及撤銷改判的理由：
一、原審判決結果：
原審基於相同的事實認定與理由說明，以行為人責任為基礎 ，審酌翁梓宸明知持有槍枝會產生極大危險性下，竟未經許 可持有改造手槍，嚴重威脅他人的生命、身體及財產安全， 也對整體社會秩序與生活安全造成危害，但念及他於警詢、 偵查及審理中均坦承犯行，且考量他之前並無前科紀錄，目 前育有3 名年幼子女，兼衡他犯罪動機、目的、手段、生活 狀況、智識程度、所生損害、持有槍枝的時間，以及高職畢 業、自承職業為商等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併 科罰金新台幣（下同）10萬元，就罰金部分諭知易服勞役的 折算標準，並諭知沒收扣槍枝。
二、辯護人為被告上訴意旨略以：
翁梓宸出於好奇，經不住柯騰傑引誘，一時糊塗購買扣案槍 枝，作為收藏及觀賞使用。但他並未持該槍枝試射或犯案， 之所以會在警詢時供稱是因為叔叔有債務糾紛，才向他人借 得槍枝云云，純粹是為了迴護朋友柯騰傑。翁梓宸事後深感 悔不當初，依他所犯情節，量刑法定最低刑度猶嫌過重，即 有適用刑法第59條規定酌減其刑的必要。
三、本院認為翁梓宸因為玩生存遊戲，出於好奇而購買扣案的手 槍、子彈，而且他並沒有任何的前科犯行，也沒有任何證據 證明他有持該槍枝試射或犯案的情事，本件即有情輕法重的 情事，原審未能審酌以上情事，依刑法第59條規定減輕他的 刑責，於法核有違誤：
㈠「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。由刑法第59條立法沿 革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編 纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一 直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知 ，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩 之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「 審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」 。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍 過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將 立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符 合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特 殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所 謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定 減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低 度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為 行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑 仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情 狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權 自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被 害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的 程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件翁梓宸所犯之罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒 刑，相較於本法其他侵害身體、健康、財產法益的刑度，刑 度可謂嚴厲。再者，個案行為人的犯罪動機不一，犯罪情節 也未必盡同，參照前述情堪憫恕條款的說明可知，如同量刑
一般，在法定刑範圍內，固然是法官的裁量權，但斟酌結果 ，重所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責的刑罰，其刑 度的量定即是法官的義務，並非裁量權。因為依罪刑相當原 則，刑事被告並無接受額外或過量處罰的義務，法官即有依 客觀的犯行與主觀的惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判的量刑，能斟酌至當而符合比例原則的義務。又翁梓宸 雖然在警詢時謊稱是因為叔叔有債務糾紛，才向他人借得槍 枝云云；但他於警詢、偵訊及法院審理時始終坦承犯行，而 且他並沒有任何的前科犯行，也沒有任何證據證明他有持該 槍枝試射或犯案的情事。再者，依翁梓宸在原審審理時的供 述及提出的臉書對話紀錄，他先後2 次向柯騰傑購買改造手 槍、子彈，並至遲於106 年6 月間即已購買（臉書對話紀錄 顯示日期為106 年6 月21日），翁梓宸在持有至少2 個多月 的期間內，都未曾試圖去打通槍枝管制編號：0000000000手 槍槍管內的阻鐵，並改裝撞針結構；所購買的7 顆子彈也因 發射動能不足，而不具殺傷力，可見翁梓宸辯稱他因為玩生 存遊戲，喜歡把玩模型槍、BB槍才購買等情，應有相當的可 信度。是以，本院審酌以上情事，認為翁梓宸的犯罪情狀在 客觀上顯可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍有過重，實屬情 輕法重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕他的刑責，以符罪 刑相當原則。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認為原審在為事實認 定時，未能考量翁梓宸因為玩生存遊戲，喜歡把玩模型槍、 BB槍才購買；而且，翁梓宸在持有槍的期間內，都未曾試圖 去打通槍枝管制編號：0000000000手槍槍管內的阻鐵，並改 裝撞針結構。是以，原審未能審酌以上情事，依刑法第59條 規定酌量減輕翁梓宸的刑責，以符罪刑相當原則，即有所違 誤，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑、沒收及緩刑與否的審酌：
一、有關於翁梓宸的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要 可資審酌者如下：
㈠智識程度：翁梓宸高職畢業。
㈡生活與經濟狀況：翁梓宸已婚，與母親、配偶共同經營麵攤 事業，父親已亡故，育有3 名年幼子女，家庭經濟狀況普通 。
㈢素行：翁梓宸並無任何犯罪紀錄，素行尚稱良好。 ㈣犯罪動機、目的與手段：翁梓宸因熱中生存遊戲，即在他人 勸誘下，出資購買扣案手槍、子彈。
㈤所生危害：翁梓宸未經許可持有具殺傷力的改造手槍，對於
他人的生命、身體、財產安全，以及整體社會秩序與生活安 全，造成潛在的危險。
㈥犯後態度：翁梓宸於警詢、偵訊及法院審理時，始終坦承犯 行，可見他自己事後已深切懊悔，坦承面對自己所應負的責 任。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就翁梓 宸涉犯本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金7 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役的折算標準，以示懲儆。二、沒收與否：
扣案仿半自動手槍製造的槍枝，換裝土造金屬槍管而成的改 造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號） ，經鑑定具殺傷力，認屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規 定宣告沒收。至於扣案槍枝管制編號：0000000000手槍、子 彈7 顆，因為都不具殺傷力，不屬於違禁物，爰不予宣告沒 收，附此敘明。
三、緩刑與否的審酌：
㈠「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明文 。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備 下列要件：一、受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告； 二、具備刑法第74條第1 項第1 款或第2 款的要件；三、法 院認為以暫不執行為適當者。緩刑是為救濟自由刑之弊而設 的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合， 必能發揮刑罰制度上的功能，法院自應妥適運用。 ㈡本件翁梓宸素無前科，年僅20餘歲，父親已亡故，與母親、 配偶共同經營麵攤事業，為家中經濟主要來源，目前育有3 名不足5 歲的子女；他如因此必須入監服刑，必將使3 名未 成年子女在最需要父愛照顧之階段，失去親情的呵護，也勢 必使一家的經濟狀況頓時陷入困頓。據此，本院審酌翁梓宸 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，而且他於警詢、 偵訊及法院審理時都坦承犯罪事實，可預期他經過這次的偵 、審程序及罪刑宣告，他理應知所警惕。是以，本院參照前 述規定及說明所示，認為前述對於所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新。另外，為使翁梓 宸記取本次教訓及彌補本件犯罪所生危害等考量，本院認為 除上述緩刑宣告之外，另有課予一定負擔的必要。其中針對
翁梓宸在警詢時為了迴護朋友，謊稱因為叔叔有債務糾紛， 才向他人借得槍枝云云，顯見他缺乏法治觀念，有命他接受 法治教育以預防再犯的必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款 規定，併宣告他應於本判決確定後1 年內接受法治教育10小 時；而為了督促他確實能戒慎行止，暨考量他的家庭經濟狀 況，依刑法第74條第2 項第5 款規定，宣告他應於判決確定 後2 年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的的機構或團體，提供120 小時的義務勞 務。
㈢本院諭知翁梓宸應執行法治教育、義務勞務，依刑法第93條 第1 項第2 款規定，應諭知他於緩刑期間內付保護管束。至 於他究竟應向哪個政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的的機構或團體提供義務勞務，屬於執行的 問題，應由檢察官考量他所犯的罪名，並斟酌他的性別、家 庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與 參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）的地域、特 性及勞務內容等為適當的安排。如翁梓宸於本件緩刑期間， 違反前述所定負擔情節重大，足認原宣告的緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰的必要時，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款規定，得撤銷他的緩刑宣告，併予敘明。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條 前段、第42條第3 項、第59條、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款。本案經檢察官劉彥君偵查起訴，由檢察官張介欽在本審到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。