臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第704號
上 訴 人
即 被 告 陳鈺鑫
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院106年度訴字第686號，中華民國 106年12月26日所為之第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第6
355 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳鈺鑫明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關 之許可，不得擅自持有、寄藏；竟未經許可，基於受託寄藏 可發射子彈具有殺傷力之土造衝鋒槍、子彈之犯意，於民國 105年1月間，受蕭明忠（已歿）委託寄藏具殺傷力之土造衝 鋒槍一支（槍枝管制編號：0000000000，含滅音管一支）及 子彈三十二顆，並均將之藏放在其不知情之前妻何芳貞位於 在新竹市○區○○路000巷00號2樓之1 住處房間之衣櫥下方 ，自斯時起未經許可而寄藏上開槍、彈。嗣何芳貞於106年6 月10日打掃房間時發現以黑色旅行袋包覆之上開槍彈，立即 持往陳鈺鑫胞姐陳素紜住處請求協助，再由陳素紜報警，始 查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件上訴人即被告陳鈺鑫經合法傳喚，無正當之理由未到庭 ，檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審 判外之陳述，於本院審判程序時表示均不爭執，且同意作為 證據（見本院卷第60頁），經本院審酌該等證據之作成情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告陳鈺鑫於警詢、偵查及原審審理時 均坦承不諱（見偵查卷第5頁至第7頁、第89頁，原審卷第28 頁、第53頁、第66頁），核與證人陳素紜於警詢、證人何芳 貞於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵查卷第8頁至第9頁 、第13頁至第16頁、第66頁至第67頁），復有新竹市警察局 刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝及查獲照片 等見附卷可稽（見偵查卷第18頁至第20頁、第26頁至第28頁 、第30頁至第36頁），並有如附表一、二所示之物扣案可資 佐證。而扣案如附表一編號1、2所示之槍枝、子彈，經送請 內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進 行鑑定後，鑑驗結果：⑴送鑑衝鋒槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號，含減音管一枝），認係土造衝鋒槍，擊發功 能正常，可供擊0.22吋制式子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑 子彈三十二顆，認均係口徑0.22吋制式子彈，採樣十顆試射 ，均可擊發，認具殺傷力；⑶送鑑彈殼三顆，認均係已擊發 之口徑0.22吋制式彈殼之事實，有內政部警政署刑事警察局 於106年8月10日出具之刑鑑字第1060064818號鑑定書一份存 卷可憑（見偵查卷第90頁至第91頁），堪認被告非法寄藏上 開扣案之土造衝鋒槍、制式子彈均有殺傷力無訛，被告前開 任意性之自白均與事實相符。綜上所述，本案事證已臻明確 ，被告非法寄藏土造衝鋒槍罪及制式子彈之犯行，堪以認定 ，應依法予以論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法寄藏土造衝鋒槍罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子 彈罪（原判決誤載為非法持有子彈罪，然並不影響原判決 本旨而不予撤銷，併予說明）。
（二）被告同時寄藏槍枝及子彈之行為，係以一行為而觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重 之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷（原判決誤載為未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪）。
（三）又被告前因恐嚇取財等案件，經臺灣新竹地方法院於以10 3年度選訴字第1號判決判處有期徒六月確定，於104年3月 23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷
可憑。其於本案係於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意 再犯本件有期徒刑以上等罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4項、第12條第4項及刑法第11條前段、第55條、第47條第 1項、第42條第3項、第38條第1 項規定，並審酌被告未經許 可寄藏上開槍彈，對於社會治安確有潛在威脅，且槍彈性質 上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害， 且持有時間超過一年，並非短暫，惡性非輕，惟無證據顯示 被告曾將該扣案槍枝取出使用，對社會尚未造成實際損害， 兼衡犯後坦承犯行，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、素 行、目前雖已離婚，但仍與前妻同住，經濟狀況小康、警專 畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科 罰金新臺幣六萬元，另諭知易服勞役折算標準。復說明：㈠ 扣案如附表一編號1所示之土造衝鋒槍一支（保管字號：106 年度院黃字第152 號，扣押物品清單見原審卷第21頁）、編 號2所示之制式子彈二十二顆（保管字號：106年度院黃字第 151 號，扣押物品清單見原審卷第19頁），均係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管，未經許可不得寄藏、持有之違禁物，不 問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收 ；㈡扣案如附表二編號1 所示之物，業經鑑定試射擊發完畢 ，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，均非屬 違禁物，爰不為沒收之宣告。至扣案如附表二編號2 之制式 彈殼三顆，因均已擊發，無法判斷有無殺傷力，且非屬違禁 物，亦不為沒收之宣告。核其認事用法，並無違誤，量刑亦 稱妥適。被告上訴主張被告曾多次提供警方賄選、毒品案件 等線索，幫助警方打擊犯罪，本件扣案槍彈並未持以犯案， 且被告早已忘記有寄藏扣案之槍彈，應適用刑法第59條予以 減刑云云。惟查，被告先前擔任過警政人員，行為應有所分 際，其持有土造衝鋒槍一支、制式子彈三十二顆，對社會治 安顯具有相當程度之潛在危險性，於客觀上難認有何犯罪情 狀可憫恕之處，再被告供稱之槍枝來源蕭明忠去世已久，被 告本可隨時將槍彈交付警方，卻仍繼續持有寄藏，顯然無畏 嚴刑峻懲，其犯罪情狀並無客觀上足以一般人同情而顯然可 憫之處，自無刑法第59條之適用。原判決未適用刑法第59條 規定予以酌減其刑，尚無不合。是被告猶執前詞上訴，指摘 原判決不當，並無理由，應駁回之。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第 371 條規定不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
刑事第二十庭審判長 法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表一：（應沒收之物）
┌──┬───────────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │土造衝鋒槍一支（含彈匣一個、滅音管一支，槍枝管│
│ │制編號：0000000000號） │
├──┼───────────────────────┤
│ 2 │制式子彈二十二顆 │
└──┴───────────────────────┘
附表二：（不沒收之物）
┌──┬───────────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │制式子彈十顆（經採樣試射），均具殺傷力 │
├──┼───────────────────────┤
│ 2 │制式彈殼三顆（均已擊發） │
└──┴───────────────────────┘