臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第604號
上 訴 人
即 被 告 黃幸達
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院106年度訴字第715號，中華民國106年12月5日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第855
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回
犯罪事實
一、黃幸達明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關 之許可，不得擅自持有、寄藏，竟未經許可，基於受託寄藏 可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈之犯意，於民國106年8 月25日17時許，在新竹縣湖口鄉湖口工業區大門口某便利商 店前，自真實姓名、年籍不詳，綽號「小葉」之成年男子處 收受具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1 枝 及非制式子彈共5 顆後（扣案子彈2 顆經試射，均具有殺傷 力），將之藏放於黑色包包隨身攜帶，而自斯時起未經許可 寄藏槍彈。嗣於同日21時53分許，有民眾報警指稱在新竹縣 ○○鎮○○路0 段00號之陸捌壹美食坊內有人持槍，經警到 場盤查而查獲，並扣得如附表所示之槍彈，始悉上情。二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」 ，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴
訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判 決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示 「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為 證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上 字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供 述證據，被告黃幸達（下稱被告）及其於原審之辯護人在原 審並不爭執其證據能力（見原審卷第27至28頁），被告在訴 上理由中，亦未爭執證據能力（見本院卷第26至28頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜 作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不 諱（見偵查卷第10至12頁、第14至16頁、第60至62頁、原審 卷第26頁、第43頁），並有下列證據可供佐證： ㈠扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，鑑驗結果：⒈送鑑手 槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍， 由土耳其ATAKARMS廠ZORA KI 914 －TD型金屬模型槍，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；⒉送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由口 徑9mm 制式空包彈殼加裝直徑8.9 ＋0.5mm 金屬彈頭而成， 採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署10 6 年9 月5 日刑鑑字第1060088171號鑑定書存卷可考（見偵 查卷第72至74頁）。
㈡此外，並有新竹縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀 錄單、新竹縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份、現場及查獲槍枝照片數張附卷可稽（偵卷第 21頁、第29頁至第32頁、第39頁至第41頁、第43頁至第44頁 ），復有扣案槍彈可資佐證。
㈢被告及其辯護人雖辯稱：關於鑑定書所附照片是鑑定之前拍 的，沒有辦法看出採樣試射均認定有殺傷力，是否可以附上
子彈穿透鋁板之照片，應為此份鑑定報告不完整，也沒有描 述詳細的鑑定過程內容，希望能夠函詢刑事警察局是否有子 彈確實穿透鋁板的情形云云。然查：內政部警政署刑事警察 局係以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」鑑定扣案 附表所示槍、彈有無具殺傷力。所謂「檢視法」目的係在檢 視、辨別槍彈證物之種類、結構、名稱及製造等情形，檢視 證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利 標記、認證標記等資料，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研 判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形，若子彈結構不完整 ，致無法發揮功能者，即認不具殺傷力。所謂「性能檢驗法 」，就火藥動力式槍枝檢測部分，目的係在檢測火藥動力式 槍枝是否具有殺傷力，實際操作檢測槍枝之機械結構與性能 ，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘 及撞針等機械運作情形之檢驗。經實際操作檢測若其結構、 功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊（引） 發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力。所 謂「試射法」，則在檢測各式子彈是否具殺傷力，檢視子彈 外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程式分類後， 以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈 頭（丸）可完全穿透該監測板，則認具殺傷力，反之則認不 具殺傷力，有該局106 年9 月5 日刑鑑字第1060088171號鑑 定書暨槍彈鑑定方法說明在卷足憑（見偵查號卷第72至74頁 ）。是以扣案槍彈，既業經該局分別採以國、內外槍彈鑑定 領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」 鑑定完畢，進而記載鑑定結果為：送鑑子彈5 顆，認均係非 制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈殼加裝直徑8.9 ＋0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。送 鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手 槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI91 4－TD型金屬模型槍，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力等情。顯見刑事警察局之鑑定過程，先敘明 其就扣案槍彈彈採用試射鑑定法之標準作業程序內容，進而 依該作業程序之例行鑑定流程而試射扣案子彈2 顆，依試射 結果而認定改造手槍、非制式子彈均具殺傷力，其鑑定過程 均依該局之標準作業程序進行，並無何等違誤或不當之處， 是被告及其辯護人辯稱：刑事警察局就槍枝是否具殺傷力之 鑑定，並未提出槍枝發射子彈後有無穿透鋁板之照片，該鑑 定並未完備云云，即不可採。又本件事證已明，亦無再行函 詢鑑定之必要。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法
論科。
二、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，將「持有」與「寄藏 」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自 己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為 之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其 保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結 果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行 為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係 為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台 上字第2334號判決意旨參照）。經查，被告供稱：訴外人「 小葉」把槍寄放在我這裡，等要用到的時候再來找我等語（ 見偵查卷第61頁），堪認被告實力支配前開槍枝確係為他人 而占有管領，應屬寄藏，至起訴書雖認本案被告係涉犯「持 有」槍彈犯行，惟業據公訴人於原審審理時當庭變更為「寄 藏」槍彈犯行（見原審卷第45頁），是自無再予更正，附此 敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4 項之非法寄藏子彈罪，被告受他人委託而寄藏上開槍 彈，其持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論，被告以 一寄藏行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一 重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。 ㈡辯護人雖為被告辯護稱：被告於警詢及偵查中均供述本案槍 彈來源是由綽號「小葉」之人所交付，且有提供「小葉」之 臉書相關資料等，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項 之規定等語，惟查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。依其犯罪型態，兼有來源及去向者 ，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定（最高法院 105 年度台上字第2047號判決意旨參照）。又所謂「因而查 獲者」，係指提供其槍、彈來源之具體事證，使有調查或偵 查犯罪之機關或公務員知悉而據以發動調查或偵查，並因而 查獲者而言。
⒉被告固供述上開槍彈係綽號「小葉」交付予其持有，但係警 方接獲民眾檢舉報案因而查獲，自無被告供出「去向」之情 ；再者，被告於警詢、偵查及原審審理時供稱：伊不太清楚 「小葉」的姓名，也沒有他的聯絡方式，伊在102 年認識「 小葉」，伊沒有「小葉」的手機，與「小葉」沒有深交，但
他會來家裡找伊，臉書有加好友，大約在106 年2 月初刪除 ，伊平常有整理好友習慣，沒什麼聯繫的就會刪除；「小葉 」說他如果有需要拿回槍彈，會用電話和伊聯絡，伊舊的手 機有他的電話等語（見偵查卷第11頁、第15頁、第16至17頁 、第61頁、原審卷第44至45頁）。而被告為警查獲的時間為 106 年8 月25日，如依被告所述，則其與「小葉」之人應有 相當時間沒有往來，致其刪除「小葉」之臉書，然持有、寄 藏槍彈需負擔嚴重之罪刑，如彼此間無相當之交情，自無可 能隨便將自己持有槍彈之事告知第三人，遑論將該槍彈交付 無關之第三人，是被告上開供述實有可疑，參以被告既曾知 悉「小葉」之人電話，亦未提供，顯然被告為未積極明確供 出槍彈來源，未因此查獲扣案槍彈來源，亦有職務報告1 份 在卷甚明（見原審卷第48頁）；另本院依職權分別於107 年 3 月15日及4 月24日以電話查詢後續查明「葉毛」進行狀況 ，經偵查佐莊鈞勇稱：有查明「葉毛」之真實姓名，「葉毛 」為葉鎧睿，又「葉毛」（即葉鎧睿）之拘票、搜索票聲請 均遭駁回，故沒有立案移送，有107 年3 月15日及4 月24日 本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第44頁、第10 7 頁）。顯見本件司法警察或檢察官並無因被告之供述而查 獲葉鎧睿相關涉案或因此防止重大危害治安事件發生之情事 ，是被告顯不符合上開「因而查獲」之要件。因卷內並無偵 查機關曾因被告之自白而查獲葉鎧睿持有扣案改造手槍及子 彈，或因而防止重大危害治安事件發生之相關事證，自與槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定要件不符，是被 告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用，故 辯護人為被告辯護稱：被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4 項之規定等語，容有誤會。
㈢再按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例要旨 、45年台上字第1165號判例要旨、100 年度台上字第1084號 判決意旨參照）。經查，被告受託寄藏槍彈雖無證據證明其 曾持之從事其他不法行為，然被告持有之期間，曾在新竹縣 ○○鎮○○路0 段00號之陸捌壹美食坊內公開展示，有新竹 縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單在卷（見偵 查卷第21頁），實則對於社會治安具有潛在之危害，於客觀 上難以引起一般人之同情，且其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處
，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚 無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度 刑猶嫌過重之處，應認無從適用刑法第59條之規定，酌減被 告之刑。
三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項 、第38條第1 項規定等規定，並審酌被告明知非法持有具殺 傷力之槍枝、子彈，對社會治安造成之潛在危害甚大，並可 能對他人之生命安全構成威脅，為我國法令所明文禁止，並 為治安機關嚴加查緝對象，竟仍未經許可而無故持有上開具 殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安確有潛在威脅，且 槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造 成傷害，而被告無故在公開場合因不明原因展示槍枝，自應 予以非難，惟考量被告犯罪後就持有槍彈之事實供認不諱， 犯後坦承之態度，堪認尚有悛悔之意，亦未造成社會大眾實 際鉅大損害，兼衡其自述高中肄業之智識程度，職業為技術 員，需扶養奶奶之家庭經濟狀況，暨其持有手槍、子彈之時 間等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣6 萬元，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；復說明扣案 之改造手槍1 枝、編號2 所示之非制式子彈3 顆，均係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得寄藏、持有之違禁 物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1 項之規定宣 告沒收；另業經鑑定試射擊發完畢之子彈2 顆，已失其原有 子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，不為沒 收之宣告等情，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨略以：⒈就扣案槍枝是否具有殺傷力一節，刑事警 察局僅簡略出具其判定之結果，並未提出其所以判定有殺傷 力之紀錄資料，而槍枝是否具有殺傷力乃被告行為是否構成 犯罪之關鍵，則鑑定過程中是否果由扣案槍枝發射子彈後有 穿透鋁板、其穿透情形如何，足以左右被告之行為是否構成 犯罪，且鑑定資料本應提供公訴人及辯護人充分檢視辯論者 ，而非僅簡單指出結論，關於改造槍枝是否具有殺傷力之證 據尚嫌不足；⒉被告已盡最大努力協助追查本案槍、彈之來 源，且已指證該「小葉」在「臉書」Facebook上之照片等相 關資料，而被告因更換手機之故未保留原留存於舊手機內之 聯絡人電話號碼，致原審認為被告拒未提供「小葉」之電話 號碼，實有誤會；⒊被告有固定正當之工作，自105 年11月 起即任職於台灣信越矽利光股份有限公司，目前月薪約為新 臺幣36,000元，5 年內並無刑事犯罪紀錄，本件之發生實因 誤遭損友連累，若按法定刑之規定處罰實有「法重情輕」之
情形，乃懇請能惠予適用刑法第59條之規定再酌減其刑云云 。惟刑事警察局之鑑定過程，先敘明其就扣案槍彈彈採用試 射鑑定法之標準作業程序內容，進而依該作業程序之例行鑑 定流程而試射扣案子彈2 顆，依試射結果而認定改造手槍、 非制式子彈均具殺傷力，其鑑定過程均依該局之標準作業程 序進行，並無何等違誤或不當之處；又被告固供述上開槍彈 係綽號「小葉」所交付，並提出其臉書上之資料，然司法警 察或檢察官並無因被告之供述而查獲葉鎧睿相關涉案或因此 防止重大危害治安事件發生之情事，自與槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4 項前段規定要件不符。被告上訴意旨要係就 原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純 粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無 理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 江振義
法 官 林惠霞
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 │
├──┼─────────────────────┤
│ 1 │改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：11│
│ │00000000號） │
├──┼─────────────────────┤
│ 2 │非制式子彈5 顆（採樣試射2 顆），均具殺傷力│
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