臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第538號
上 訴 人
即 被 告 簡文達
指定辯護人 林瑞陽律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院105 年度訴字第935 號，中華民國106 年11月8 日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第00000
號、105年度少連偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡文達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，先於不詳 時、地，以不詳價格向真實姓名年籍不詳之成年人購入重量 不詳之第二級毒品甲基安非他命後，以其個人持用之行動電 話門號0000000000號作為聯繫交易甲基安非他命之工具，待 需購買第二級毒品供己施用之吳國勇撥打上開門號與之達成 販賣之合意後，於下列時間、地點分別販售第二級毒品予吳 國勇施用並收取價金，藉以從中牟利：
（一）於民國105 年6 月21日20時18分許至同日21時6 分許，吳 國勇持用行動電話門號0000000000號接續撥打簡文達持用 上開門號，表達欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方於 電話中談妥交易之時間及地點而達成販賣之合意後，簡文 達即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於同日21時10分 許通話後未久，在其位於桃園市○○區○○街000 巷0 號 住處門口，交付重約0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命 予吳國勇並收取新臺幣（下同）1,000 元價金，從中牟取 利益。
（二）於105 年6 月23日16時16分許，吳國勇依循前述模式，先 撥打簡文達持用上開行動電話門號與之約定交易之時間、 地點後，簡文達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於同 日16時19分許通話後未久，在上址住處門口，交付重量約 1 公克之第二級毒品甲基安非他命予吳國勇，並由吳國勇 將市○○00000 ○○○○○路○○○○○○○○○○○○ ○○○號，簡文達以此抵充販賣前開甲基安非他命應收取 之價金1,000 元。
（三）於105 年7 月6 日11時許，吳國勇依循前述模式，撥打簡 文達持用上開行動電話門號與之達成販賣第二級毒品甲基 安非他命之合意後，簡文達基於販賣第二級毒品以營利之
犯意，於同日11時許通話後未久，在上址住處門口，交付 重量約2 公克之第二級毒品甲基安非他命予吳國勇，並收 受吳國勇所交付市價約2,000 元之手錶1 只，以抵充販賣 前開甲基安非他命應收取之價金2,000元。二、簡文達明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈 ，分係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款公告 列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有、 寄藏。緣簡文達於104 年間某日，在不詳地點，借款予一名 真實年籍姓名不詳、綽號「柳丁」之成年男子時，「柳丁」 為擔保清償，乃交付如附表一編號3 所示可發射子彈具殺傷 力之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、如附表一編號4 及附表二編號8 所示具殺傷力制式子 彈5 顆、非制式子彈1 顆予簡文達，囑其於債務清償前暫時 代為保管；簡文達明知「柳丁」所交付上開槍彈均係依法不 得持有、寄藏之改造槍枝、子彈，仍基於寄藏可發射子彈具 殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，予以收受後藏放 在其位於桃園市○○區○○街000 巷0 號2 樓之2 住處內其 母（不知情）房間床底下，自斯時起未經許可而寄藏上開槍 、彈。
三、嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機 動查緝隊暨新竹市政府警察局第一分局依據線報，報請臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並就簡文達持用上開門 號行動電話向原審法院聲請實施通訊監察，經掌握相關事證 後，於105 年10月5 日上午8 時25分許、11時15分許，持原 審法院核發之搜索票分別前往簡文達位於桃園市○○區○○ 街000 巷0 號2 樓之2 住處、桃園市○○區○○街00號2 樓 20 3室居所地執行搜索，當場扣得如附表一編號1 至4 、附 表二編號8 所示之物，因而查悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告簡文達 （下稱被告）及辯護人對於本判決下列所引用之各項供述
證據之證據能力，於原審及本院準備程序均未爭執（見原 審卷一第53頁、第57頁正、反面，本院卷第114 頁），迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列 所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人等於 本院均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情 況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得 採為判決之基礎。
（二）又安非他命、甲基安非他命雖均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，然非同 種毒品，實則甲基安非他命係安非他命之衍生物，且安非 他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之 安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見， 若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般人多 未能區辨而逕泛稱為安非他命，此乃本院就毒品案件行使 審判職務上已知之事實，是被告、證人吳國勇於警詢、偵 訊或法院審理時雖均供（證）稱「安非他命」，應係國內 一般對於「甲基安非他命」之俗稱，而未精確說明所交易 者係「安非他命類」毒品之甲基安非他命（Methamphetam ine ），惟此並不影響事實之認定，應由本院逕予更正， 併予說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）販賣第二級毒品部分（即事實欄一（一）至（三）部分） ：
（1）被告簡文達於事實欄一（一）至（三）所示時、地，販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人吳國勇並收取對價等事實 ，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（ 見105 年度偵字第23206 號卷第13頁反面至第14頁反面、 第60頁至第61頁、第222 頁至第223 頁，原審訴字卷一第 18頁反面至第19頁、第52頁反面至第53頁，原審訴字卷二 第34頁反面，本院卷第145 頁），核與證人吳國勇於原審 審理中證述情節大致相符（見原審訴字卷二第25頁至第26 頁反面），且有被告所持用行動電話門號0000000000號之 通訊監察譯文、通訊監察書、證人吳國勇所持用行動電話 門號0000000000號通聯調閱查詢單等附卷可稽（見同上偵 卷第20頁、第86頁至第87頁、第207 頁正、反面），觀諸
前揭通訊監察譯文（見同上偵卷第20頁），被告與證人吳 國勇於電話中，僅需確認被告是否在家，無庸表明見面事 由，即可知悉對方來電目的，顯見彼此係使用已有默契之 含混語意而為溝通，足徵被告與證人吳國勇所稱一致之本 案3 次交易第二級毒品過程並非憑空捏造，堪以採信。又 警方持原審法院核發搜索票分別前往被告住、居所執行搜 索，當場扣得如附表一、二所示之物，有新竹市警察局第 一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據暨目錄表、刑案現場 照片在卷為憑（見同上偵卷第28頁至第33頁、第35頁至第 36頁、第39頁、第41頁至第45頁、第50頁），而附表一編 號1 所示之白色結晶塊，經送請交通部民用航空局航空醫 務中心鑑驗，確含有第二級毒品甲基安非他命成分等情， 亦有上開醫務中心出具之105 年11月23日航藥鑑字第1051 0988號、第00000000Q 號毒品鑑定書存卷可參（見同上偵 卷第205 頁至第206 頁），足認被告前開所為任意性自白 核與事實相符，堪予採信。
（2）至被告與證人吳國勇就有關事實欄一（一）、（三）交易 毒品甲基安他命之重量、金額等，部分供述、證述固有所 不同，然經本院綜合勾稽全案事證，分別認定如下： ①事實欄一（一）部分：
被告於偵訊、原審訊問時始終供承：105 年6 月21日21 時10分許，在伊位於桃園市八德區大福街住處門口交易 ，以1,000 元販賣甲基安非他命0.5 公克給吳國勇等語 甚詳（見同上偵卷第60頁、第222 頁，原審訴字卷一第 20頁）；而證人吳國勇於原審審理時初證稱：時間太久 了，不曉得拿多少錢給被告等語（見原審訴字卷二第25 頁），其後經檢察官一再詰問，方證稱：好像是拿2 、 3 千元給被告，拿到3 公克多的甲基安非他命等語（見 同上卷頁）。是證人吳國勇於原審到庭證述時（即106 年10月11日），或因距離案發時間（105 年6 月21日） 已有1 年4 月之久，以致記憶淡忘模糊，再衡以長期施 用毒品之人，購進毒品之來源、次數顯非單一，且多以 能購得毒品供己施用為關注之點，各次購進毒品之價格 、數量常隨交易雙方交情、需求量、財力充裕與否等因 素而有所不同，故證人吳國勇於原審審理時，既已證稱 其於105 年6 月21日21時10分許，向被告購得甲基安非 他命之數量、價金等部分細節已記憶模糊，且因被告販 賣之價金、數量與犯罪情節有關，自應適用罪疑為輕之 法理，認被告於偵訊及原審訊問時始終一致之自白較為 可採，應認被告於事實欄一（一）所示時、地，係販賣
重量約0.5 公克之第二級毒品予證人吳國勇並收受價金 1,000 元。
②事實欄一（三）部分：
被告於原審訊問時供承：105 年7 月6 日那次是吳國勇 拿手錶來換毒品甲基安非他命，伊交付約2 公克甲基安 非他命，吳國勇說手錶市價約2,000 元等語（見原審訴 字卷一第19頁），核與證人吳國勇於偵訊時具結證稱： 105 年7 月6 日上午11時許，被告係販賣2,000 元、2 公克左右的甲基安非他命等語（見105 年度偵字第0000 0 號卷第101 頁）、原審審理時結證稱：105 年7 月6 日上午11時許，與被告通話後，是拿1 支手錶向被告換 2 、3 公克的甲基安他命，手錶市價幾千元等語大致相 符（見原審訴字卷二第26頁、第30頁）。雖被告於105 年10月5 日警詢時供稱：該次是販售吳國勇500 元、數 量0.3 公克甲基安非他命云云（見同上偵卷第14頁反面 ），惟被告於同日移送檢察官複訊時即改稱：忘記實際 交易數額等語（見同上偵卷第62頁），且與證人吳國勇 證述不同，殊難採信。從而，被告於事實欄一（三）所 示時、地以2,000 元價格販售予證人吳國勇之甲基安非 他命數量約2 公克，且被告係收受證人吳國勇交付市價 約2,000元之手錶1 支資為對價等事實，堪以認定。 （3）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以 嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額 之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此 重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出 於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（ 最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號 判決意旨參照）。又毒品並無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論， 惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之 非法販賣行為則同一。查被告為本件販賣第二級毒品之時 為智識正常之成年人，且多次因施用第二級毒品而經原審 法院判刑，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第61 頁、第63頁），是被告對於第二級毒品甲基安非他命價格
不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告雖與證人 吳國勇為朋友關係（見105 年度偵字第23206 號卷第4 頁 ，本院卷第110 頁），究非屬至親，且被告自承係向真實 姓名年籍不詳，綽號「阿明」之人價購甲基安非他命等語 （見同上偵卷第17頁、第68頁、第186 頁至第187 頁，原 審訴字卷一第19頁反面），參諸毒品取得不易、量少價昂 ，被告倘無從中賺取差價或貪圖少量毒品，殊無必要甘冒 持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，費心購入數量不少之 第二級毒品貯藏以供購毒者隨時調貨，或無端義務無償為 他人代購毒品，憑添己身為警查獲犯罪之可能。況被告於 警詢供稱：伊最近1 次向「阿明」購買海洛因、安非他命 毒品的時間是105 年10月2 日左右，這次伊是向「阿明」 購買約21公克價格為70,000元之海洛因，及約40公克價格 為21,000元之安非他命等語（見同上偵卷第187 頁），則 依被告所述，其向毒品上游取得甲基安非他命毒品之成本 約為每公克300 元（21000 元40公克=300元/ 公克）， 而本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳國勇之 價格，約為每公克1,000 至2,000 元不等，堪認被告販入 之價格較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。是被告嗣於本院準備程序及審理時辯稱：伊沒 有賺吳國勇的錢，伊跟上游買多少就賣吳國勇多少，伊沒 有圖利之意云云，乃為卸責之詞，並無可採。
（4）公訴意旨雖認被告如事實欄一（一）、（二）所示之犯行 係販賣第一級毒品海洛因，而非販賣甲基安非他命云云（ 見起訴書第1 頁至第2 頁），然查：
①證人吳國勇雖於警詢、偵訊時證稱：伊於105 年6 月21 日21時10分許，在桃園市○○區○○街000 巷0 號被告 住處門口，以3,000 元之價格向被告購買1 公克之海洛 因；另於同年月23日16時許，在上開地點以3,000 元之 價格向被告購買1 公克之海洛因等語（見105 年度偵字 第23206 號第70頁反面至第71頁、第99頁至第100 頁） ；惟於原審審理時改證稱：伊於105 年6 月21日、23日 係欲購買海洛因而與被告聯絡，但到交易地點後，被告 的海洛因數量不足，所以伊僅向被告購買甲基安非他命 ，沒有買海洛因等語（見原審訴字卷二第24頁反面至第 25頁、第26頁反面至第27頁），是證人吳國勇前後證述 已不一，經檢察官當庭質以為何所述與警詢、偵訊內容 不同，證人吳國勇復證稱：製作警詢筆錄當天，員警早
上5 點多就到伊住處，伊睡眠不足，且海洛因藥癮發作 ，想盡快離開，沒有注意筆錄記載內容；因為被告有時 候會請伊吃海洛因，偵訊時伊想要趕快交保出去，就大 概講一講，伊說錯了等語（見原審訴字卷二第24頁、第 25頁反面、第27頁、第29頁），參以卷附搜索扣押筆錄 記載執行時間為「105 年10月5 日上午6 時35分至7 時 0 分」（見同上偵卷第76頁），且搜索現場照片顯示證 人吳國勇及其他在場人均睡眼惺忪（見同上偵卷第81頁 ）等節，則證人吳國勇於接受警詢、偵訊時，或因精神 不濟，或因急於結束筆錄製作，一時口誤，尚非全然無 據。從而，證人吳國勇於警詢、偵訊中所為證述，顯有 瑕疵，難以遽信。
②另依檢察官提出被告與證人吳國勇於105 年6 月21日、 23日之通訊監察譯文（見同上偵卷第20頁），證人吳國 勇於電話中僅表示「要上去呀…3 個人喔！」、「我說 我有2 個朋友找你啦！」等語，被告即應允與證人吳國 勇見面，電話中未言明交易之毒品種類，亦無隻字片語 提及暗指毒品海洛因之用語，實無從據以推認被告於事 實欄一（一）、（二）所販賣予證人吳國勇之毒品種類 究係海洛因或甲基安非他命。至證人即被告之子簡棕華 於偵訊時固證稱：被告有施用毒品海洛因、甲基安非他 命，亦有販賣上開毒品給他人；關於105 年7 月21日、 8 月13日、8 月26日、9 月1 日的通話內容，是簡文達 要伊拿甲基安非他命分別交付給許慶安、鄭志豪及簡文 達的朋友，另105 年9 月1 日18時18分、19分的通話內 容，則是簡文達要伊拿海洛因給陳永錫等語（見同上偵 卷第133 頁至第135 頁），然證人簡棕華並未證述關於 本案被告販賣毒品予證人吳國勇之事實經過，自無從以 證人簡棕華於偵訊中證述內容，據以認定被告於105 年 6 月21日、23日販售予證人吳國勇之毒品係海洛因或甲 基安非他命。
③從而，本件被告始終否有販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，並辯稱：該2 次交易之毒品種類均係甲基安非他命， 伊曾無償請證人吳國勇施用海洛因1 次，但沒有販賣海 洛因給證人吳國勇等語（見105 年度偵字第23206 號卷 第222 頁至第223 頁，原審訴字卷一第18頁反面至第19 頁、第52頁反面至第53頁，原審訴字卷二第34頁反面至 第35頁，本院卷第109 頁）；又證人吳國勇於警詢、偵 訊中證稱向被告購買海洛因等語，既有瑕疵而不可盡信 ，檢察官雖提出被告與證人吳國勇於105 年6 月21日、
23日之通訊監察譯文（見同上偵卷第20頁）及通訊監察 書、證人簡棕華於偵查中證述等證據，但均不足以補強 證人吳國勇於警詢、偵訊所述被告販賣之毒品係海洛因 云云，已如前述，難認證人吳國勇此部分證述可採，且 檢察官於本院準備程序時亦稱「（問：本案被告於105 年6 月21日、23日交付給吳國勇之毒品種類、金額，檢 、辯雙方有無意見補充陳述？）斟酌證人吳國勇於原審 之證述」等語（見本院卷第111 頁）。此外，檢察官未 提出其他積極證據，或指明證據方法以供本院調查，檢 察官所舉證據尚未達於一般人均不至於有所懷疑之程度 ，尚無法說服本院達到認定被告於事實欄一（一）、（ 二）所販賣予證人吳國勇之毒品係第一級毒品海洛因而 成立販賣第一級毒品罪之確切心證，本諸「罪證有疑、 利於被告」之證據法則，自不得遽認被告於事實欄一（ 一）、（二）所示時、地販售予證人吳國勇之毒品係海 洛因，公訴意旨認被告係犯販賣第一級海洛因罪嫌等語 ，尚有誤會。惟依此部分起訴事實之記載，與本院依調 查結果所認定之犯罪事實，僅就販賣標的係海洛因或甲 基安非他命有別，但所販賣之對象（吳國勇）、犯罪之 時間（105 年6 月21日21時10分許通話後未久及105 年 6 月23日16時16分許通話後未久）、地點（被告位於桃 園市八德區大福街住處門口）、方法及行為態樣（交付 毒品並收取價金）等各節均屬相同，無礙犯罪事實之同 一性，可認兩者社會基礎事實尚屬同一，復經本院於準 備程序及審理時踐行告知罪名及犯罪事實之程序後，就 犯罪構成要件進行實質調查（見本院卷第108 頁、第11 1 頁、第134 頁、第143 頁至第146 頁），並由檢察官 、被告及辯護人依序為事實及法律上辯論（見本院卷第 146 頁），無礙於檢察官、被告及辯護人行使訴訟上攻 擊、防禦權，本於訴訟經濟原則，爰於變更起訴法條後 併予審究（最高法院104 年度台上字第517 號判決意旨 ，本院暨所屬法院105 年度法律座談會刑事類提案第45 號研討結果亦同此見解）。
（5）綜上所述，事實欄一（一）至（三）所示被告各次販賣第 二級毒品之犯行均已經證明，應依法論科。
（二）寄藏具殺傷力改造槍枝及子彈部分（即事實欄二部分）： 被告於上揭時、地，自綽號「柳丁」之人收受如附表一編 號3 、4 及附表二編號8 所示之改造槍枝、子彈，並予寄 藏等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第23206 號卷第17
0 頁至第171 頁、第193 頁、第224 頁，原審訴字卷一第 19頁反面、第53頁，原審訴字卷二第34頁反面，本院卷第 110 頁、第145 頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片在卷可憑（見同 上偵卷第41頁至第43頁、第45頁至第50頁），復有如附表 一編號3 、4 及附表二編號8 所示之改造槍枝及子彈扣案 可佐。而上開改造槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為：①送鑑 手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；② 送鑑子彈6 顆，2 顆認均係口徑9 mm制式子彈，彈底均發 現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；3 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認 具殺傷力；1 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情， 有該局105 年10月25日刑鑑字第1050096553號鑑定書在卷 可稽（見原審訴字卷一第75頁至第76頁），可認扣案之改 造槍枝1 把、制式子彈5 顆及非制式子彈1 顆均具有殺傷 力無訛。從而，堪認被告前開任意性自白核與事實相符， 應可採信；至被告對於綽號「柳丁」之人交付槍彈之動機 究係為「擔保購毒價金」或「抵押借款」，供述未盡一致 ，然就槍彈來源係「柳丁」之人所寄藏乙節，供述並無二 致，應可採信。綜上所述，事實欄二所示被告寄藏具殺傷 力之改造槍枝及子彈等犯行，事證明確，亦應依法論科。三、論罪與刑之加重減輕事由：
（一）核被告如事實欄一（一）至（三）所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。按有罪科刑 或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所 引應適用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明定；此所謂 得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係 指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而 為適用法律而言。公訴意旨雖認被告如事實欄一（一）、 （二）所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪嫌等語，然依卷內現存證據尚不足證明被告有 販賣第一級毒品之犯行，而僅能認定其有販賣第二級毒品 之犯行等情，已如前述，是檢察官此部分起訴法條容有未 洽，惟兩者社會基礎事實尚屬同一，復經本院踐行告知罪 名及事實程序，依法進行證據調查及辯論，而檢察官就原 審認定被告此部分所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪之事實及罪名，亦未主張認事用 法有何違法不當或請求調查證據，於無礙檢察官、被告及 辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，本於訴訟經濟原則 及不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，爰 依法變更起訴法條。又被告前揭所為各次販賣第二級毒品 甲基安非他命前持有之低度行為，各為其後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
（二）核被告如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同 條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。又按未經許可持有 槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、 彈，縱令客體有數個（如數同種類槍枝、數發同種類子彈 ），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度 台上字第231 號判決意旨參照），是被告同時寄藏具殺傷 力之如附表一編號2 及附表二編號8 所示子彈共6 顆，仍 應僅成立未經許可寄藏子彈一罪。另被告以一行為同時寄 藏附表一編號3 、4 及附表二編號8 所示改造槍枝、子彈 ，而同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍 枝罪、未經許可持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈 具殺傷力改造槍枝罪處斷。
（三）被告如事實欄一、二所示共4 次犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（四）被告前於99年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件 ，分別經原審法院以99年度審訴字第501 號、第753 號判 決分別處有期徒刑1 年、1 年、3 月，嗣經原審法院以99 年度聲字第4700號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定後入 監執行；又因施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以 99年度審訴字第1667號判決處有期徒刑1 年、3 月，應執 行有期徒刑1 年1 月確定，接續上開應執行刑執行；迄10 2 年7 月22日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束 ，嗣於同年9 月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執 行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第59 頁至第64頁）。被告於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪（共4 罪），均為累犯，除販賣 第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
（五）被告就事實欄一所示3 次販賣第二級毒品之犯行，於檢察 官偵查、法院審理中均自白犯罪（卷頁詳前所載），應依
毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，除販賣第二級 毒品之最重本刑無期徒刑部分不得加重，僅依本條規定減 輕外，其餘部分並應依刑法第71條第1 項先加後減之。（六）末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第74 4 號判決意旨參照）。查被告所犯如事實欄一（一）至（ 三）所示之3 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，對社 會治安危害甚鉅，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀 上顯不足以引起一般同情，且審酌其販賣第二級毒品罪之 法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金」，而被告3 次販賣第二級毒品犯行因 累犯加重其刑後，均經依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑，尚難認有何情輕法重之情事，復因被告 於犯本案販賣第二級毒品罪時，並無特殊之原因或環境， 在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，自無刑法 第59條規定之適用，特予說明。
四、上訴駁回之理由：
（一）原審以被告販賣第二級毒品（共3 罪）、未經許可寄藏槍 彈（1 罪）等犯行，認事證明確，適用毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條 第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第 1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項 、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項等規定 ，並審酌被告明知毒品戕害國人身心健康，造成社會莫大 危害，流毒無窮，竟為一己之私利而予以販賣，漠視毒品 氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，造成國民財產乃至家 庭幸福等諸般法益損害甚深；又明知改造槍枝及子彈性質 上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害， 非法寄藏槍彈對社會治安潛藏高度危害，竟仍為上開犯行 ；惟念其尚知坦認犯行之犯後態度，所販賣之毒品數量及 販毒所得尚非甚鉅，復未持本案槍、彈更犯他罪等情，兼 衡其自述國中畢業之智識程度、業工、經濟狀況勉持（見
同上偵卷第3 頁）及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，以累犯，分別就被告販賣第二級毒品3 罪，各處有期徒 刑3 年8 月，就被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝 1 罪，量處有期徒刑3 年2 月併科罰金5 萬元（罰金如易 服勞役，以1,000 元折算1 日），並就有期徒刑部分定應 執行有期徒刑8 年。另就沒收部分說明：①扣案如附表一 編號1 （原判決贅載「附表一編號2 」，應予更正）所示 之物，屬查獲之第二級毒品甲基安非他命，且裝盛上開毒 品之包裝袋，依現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒 品而難以析離，應將之一體視為毒品，均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定，於被告最後1 次販賣第 二級毒品罪（即事實欄一（三）所示犯行）之主文項下宣 告沒收銷燬（原審判決就此漏未說明，應予補充）；至於 毒品鑑驗時所耗損部分，既已鑑驗用罄，當無庸宣告沒收 銷燬。②附表一編號2 （原判決誤載為「附表一編號3 」 ，應予更正）所示THL 廠牌、搭配門號0000000000號之行 動電話1 具，為被告所有且用以與購毒者聯繫而犯如事實 欄一所示販賣第二級毒品罪（見本院卷第114 頁），係供 被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所用之物，依同條例 第19條第1 項宣告沒收。③被告所犯如事實欄一所示之販 賣第二級毒品犯行3 次，其已獲取販賣甲基安非他命之對 價如附表三所示，核屬各該販賣第二級毒品犯行實際所得 之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項 、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。④扣案如附表一編號3 、4 所示 之改造手槍及制式子彈3 顆，核屬違禁物，不問屬於犯人 與否，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；又扣案如 附表二編號8 所示之制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆，已 於鑑驗過程中因試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具 子彈完整結構而非違禁物，無庸再行宣告沒收。⑤其餘如 附表二編號1 至7 所示之扣案物，查無證據足認此等物品 與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告以原判決量刑過重，請求以刑法第59條酌減其刑為由 提起上訴云云。惟按關於刑之量定，係實體法賦予法院得 依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑 法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指摘為違法；在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之
職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號、105 年度台上字第477 號判決意旨參照）。查被告 主張應適用刑法第59條減輕其刑，並無理由，業經本院說 明如上，而本件原審判決於量刑時，業於原判決理由詳予 說明係審酌其犯後態度、被告智識程度、家庭經濟等一切 情況，顯見係以行為人責任為基礎，就刑法第57條各款情 形，詳予審酌，未見有濫用裁量權、量刑過重之違法可言 。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日