臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第523號
上 訴 人
即 被 告 游鈞皓
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度審訴字第772號，中華民國106年10月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第2
543、3265號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游鈞皓施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案內含第一級毒品海洛因成分之米白色粉末壹包（驗餘淨重零點叁玖捌貳公克）沒收銷燬，其外包裝袋壹只沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案內含第一級毒品海洛因成分之米白色粉末壹包（驗餘淨重零點叁玖捌貳公克）沒收銷燬，其外包裝袋壹只沒收。
犯罪事實
一、游鈞皓前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以87年度易字第2648號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施 用毒品傾向，經同院於87年9月21日以87年度簡字第214號判 決諭知免刑確定；嗣於88年間再因施用毒品案件，經同院 以88年度毒聲字第5452號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施 用毒品傾向，經同院以88年毒聲字第5956號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經同院裁定停止戒治 ，所餘戒治期間付保護管束，並於89年4月25日停止戒治付 保護管束，嗣因於保護管束期間再為施用毒品之犯行，經同 院裁定撤銷停止戒治，並於89年12月28日入所執行剩餘之強 制戒治，於90年5月22日執行完畢，該案另經檢察官提起公 訴，經同院以88年度易字第4228號判處有判決期徒刑6月確 定，嗣經同院以96年度聲減字4490號裁定減為有期徒刑3月 確定。詎仍無法戒斷毒癮，復分別基於施用第一級、第二級 毒品之犯意，先後於：①106年2月21日1時25分許為警採尿 回溯26小時內某時（不含為警查獲後至採尿前之時間），在 新北市三峽區友人住處，以不詳方式施用第一級毒品海洛因 1次，②106年2月19日22時許，在新北市三峽區大同路某友 人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火加熱
燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次， ③106年3月7日18時許，在新北市土城區溪頭路某友人住處 ，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火加熱燒烤產生 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，④106年3 月8日中午某時，在新北市土城區溪頭路某友人住處，以針 筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年2月20日 21時26分許，在新北市三峽區大同路7號前為警攔檢，經其 同意採集尿液檢體送驗（編號：J0000000），結果呈嗎啡、 可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應；及於106年3 月8日18時10分許，在新北市○○區○○路00號為警攔查， 並扣得其所有內含第一級毒品海洛因成分之米白色粉末1包 （毛重0.5661公克、淨重0.3992公克、取樣0.0010公克鑑驗 用罄、驗餘淨重共0.3982公克），復經其同意採集尿液檢體 （編號：H0000000）送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命 、甲基安非他命之陽性反應。
二、案經新北市政府警察局土城分局、樹林分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審 判外所為之陳述，經檢察官及被告游鈞皓於本院審理時均表 示同意作為證據（見本院卷第112-114頁），本院審酌該等 被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由 意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦 無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適 當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告迭於警偵訊、原審及本院審理時自 白不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第3265 號卷〈下稱毒偵字第3265號卷〉第6-7頁、臺灣新北地方法 院檢察署106年度毒偵字第2543號卷〈下稱毒偵字第2543號 卷〉第7-9、43頁、原審卷第182、211頁、本院卷第110-111
頁），而經警於上開時間2次採集被告之尿液檢體（編號：J 0000000、GH0000000），送請台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，均呈安非 他命類、鴉片類之陽性反應，再以氣相層析/質譜儀（GC/MS ）為確認檢驗結果，亦均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基 安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司106年3月23日濫用藥物檢驗報告、新 北市政府警察局土城分局檢體採證同意書、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司106年3月8日濫用藥物檢驗報告可稽 （見毒偵字第3265號卷第8-10頁、毒偵字第2543號卷第20-2 1、48頁），足認被告確有於上開時、地施用海洛因、甲基 安非他命各2次。又員警於106年3月8日扣押之米白色粉末1 包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析/質譜儀（GC/MS）法 鑑驗結果，經檢出海洛因成分（毛重0.5661公克、淨重0.39 92公克、取樣0.0010公克鑑驗用罄、驗餘淨重共0.3982公克 ），有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局頂埔 派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺北榮民總醫院10 6年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書足憑（ 見毒偵字第2543號卷第13-18、50頁），足認被告出於任意 性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確， 被告犯行均堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次
（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（ 最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告 前於87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度 易字第2648號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向 ，經同院於87年9月21日以87年度簡字第214號判決諭知免刑 確定；嗣於88年間再因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲 字第5452號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向， 經同院以88年毒聲字第5956號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣因執行成效良好，經同院裁定停止戒治，所餘戒治期 間付保護管束，並於89年4月25日停止戒治付保護管束，嗣 因於保護管束期間再為施用毒品之犯行，經同院裁定撤銷停 止戒治，並於89年12月28日入所執行剩餘之強制戒治，於90 年5月22日執行完畢，該案另經檢察官提起公訴，經同院以8 8年度易字第4228號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同院以 96年度聲減字4490號裁定減為有期徒刑3月確定等情，有本 院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第54-56、77-78頁 ），是本件被告上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行，距 前開觀察勒戒及強制戒治執行完畢日期雖已逾5年，惟被告 於觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，既已再犯施用毒品罪 ，並經裁定強制戒治及追訴、處罰，參諸前揭說明，其本次 上開犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後 再犯」有別，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按海洛因、甲基安非他命，分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，依 法不得持有及施用。核被告就犯罪事實一①、④部分所為， 均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪 ；就犯罪事實一②、③部分所為，均係犯毒品危害防制條例 第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有海洛 因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。
(二)被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(三)被告前於：①99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地 方法院以99年度訴字第3015號判決判處有期徒刑7月確定， ②99年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以100年度訴 字第410號判決判處有期徒刑9月、5月，並經本院以100年度 上訴字第1366號判決駁回上訴確定，③100年間因竊盜案件
，經臺灣新北地方法院以100年度易字第1349號判決判處有 期徒刑10月確定，④100年間因施用第一、二級毒品案件， 經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第428號判決判處有期徒 刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，並經本院以100年度上訴 字第1557號及最高法院以100年度台上字第4959號判決駁回 上訴確定；上開①、②、③所示案件，並經臺灣新北地方法 院以101年度聲字第392號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定 ，嗣上開應執行刑與他案殘刑2年1月又16日、拘役59日接續 執行，於105年3月1日縮短刑期執行完畢，有本院之被告前 案紀錄表可稽（見本院卷第64-71頁），被告於受有期徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本件上開有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。(四)按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯 罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相 符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之 罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85 年度台上字第4908號裁判要旨參照）。查本件被告於司法警 察詢問時，即坦承上開施用海洛因、甲基安非他命犯行不諱 （見毒偵字第3265號卷第6-7頁、毒偵字第2543號卷第7-9頁 ），足認被告於上開犯罪未發覺之前，即向司法警察告知其 犯罪。被告於原審審理期間，因傳拘無著，經原審法院於10 6年9月8日以106年新北院霞刑靖科緝字第728號發佈通緝， 迄同年月12日14時15分許，為警緝獲歸案，固有臺灣新北地 方法院送達證書、準備程序筆錄、拘票（含拘提無著報告書 ）、106年9月8日106年新北院霞刑靖科緝字第728號通緝書 、被告106年9月12日警詢筆錄、新北市政府警察局中和分局 106年9月12日新北警中刑字第1063576891號通緝案件移送書 、106年9月15日106年新北院霞刑靖銷字第745號撤銷通緝書 可憑（見原審卷第63、67、85、89、91、111、113、117-12 1、199頁）；然查，原審法院106年8月1日準備期日傳票係 於106年6月30日寄存送達在新北市政府警察局樹林分局柑園 派出所，106年8月2日簽發之拘票係命司法警察（官）於同 年8月25日下午2時40分以前執行拘提，該等傳喚及拘提地址 均為新北市○○區○○路0段000號，有上開臺灣新北地方法 院送達證書、拘票（含拘提無著報告書）可參，而該址為被 告之戶籍地址，且業於106年7月6日經強制遷出設籍於新北 市樹林戶政事務所，有被告之個人戶籍資料足憑（見原審卷
第71頁），依上開事證固足認被告於搬離原戶籍地址時，未 主動向原審法院陳報新址，惟被告於106年7月18日因車禍事 故（右側股骨粉碎開放性骨折等傷害）經救護車送至醫療財 團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院 ）急診救治，一度出院後，又於同年8月22日起至9月12日止 住院接受治療，嗣知悉警方找尋其下落時，即主動聯繫警方 ，並於出院時隨同警方前往警局歸案，有亞東醫院106年9月 6日診斷證明書、107年4月10日亞病歷字第1070410004號函 及所檢附之被告病歷影本、新北市政府警察局中和分局107 年4月2日新北警中刑字第1073528337號函及所檢附之員警職 務報告略以：「...職於被告遭發佈通緝後數日循刑案地址 前往查緝未果，遂告知被告因案遭發佈通緝，並留下聯繫方 式予被告之家人，要求代為轉知被告，被告於數日後主動聯 繫警方，稱因車禍住院無法出庭，並與警方約定出院當日主 動歸案，復於106年9月12日14時15分，被告確實依約在新北 市○○區○○○路0段000號前等候警方到場將其帶返歸案」 等語足憑（見本院卷第44、128-130、132-409頁），堪認原 審法院係因被告未陳報新址，誤認被告逃匿而發佈通緝，實 際上被告係因車禍事故住院治療，並非有意逃避法院裁判。 參之上開說明，被告在犯罪未發覺之前，即向司法警察官告 知其上開犯罪行為，且諭知悉後主動聯繫警方歸案，顯有接 受裁判之意思，應認符合自首之要件。本院審酌被告上開犯 罪情節及犯罪後之自首情狀，就被告上開犯行均依刑法第62 條前段規定減輕其刑，並均依法先加後減輕之。四、本院撤銷改判之理由及依據：
(一)原判決認定被告上開施用第一、二級毒品犯行之事證明確， 而予論科，固非無見；惟按事實審法院應予調查之證據，不 以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職 權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第379條 第10款之違法（最高法院85年度台上字第5416號裁判要旨參 照），查被告就其遭通緝原因一節，業於原審訊問時供述： 「（問：先前為何未到庭？）因為我7月中就出車禍，住在 亞東醫院，我住院到8月初才出院，在8月22月因為傷口感染 ，故又住院，直到今天我才出院。是警察打電話給我，我跟 警察說我今天出院，警察就載我去做筆錄。我有於上星期向 地檢署遞狀，但是可能是我遞送錯地方，我是於上星期請我 朋友幫忙遞狀」等語（見原審卷第182頁），被告業已指出 證明方法，原審對此被告有利事實之主張，竟未依予調查， 而逕認被告係於106年9月12日14時15分許，在新北市○○區 ○○○路0段000號前為警緝獲，並無接受裁判之意願，而未
適用自首規定，自有關於刑之減輕事實誤認及未適用法則之 違誤。被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改 判。
(二)爰審酌被告前有多次施用毒品之前科（不含構成累犯部分） ，其經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒 品之誘惑，且身體健全而有謀生能力，竟一再沾染施用毒品 之惡習，惟施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，兼衡其 於犯罪後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨其本件施用 毒品之手段，不逃避法律制裁之態度，於警詢自述受有國中 畢業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見毒偵字第2543號 卷第5頁、毒偵字第3265號卷第3頁），及於原審審理及亞東 醫院急診照會社工時自述並無親屬、從事打石粗工、無存款 、租屋獨居、無力負擔自費醫材（見原審卷第212頁、本院 卷第182頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準。
(三)按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自 由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理 ；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步 言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之 內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其 應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非 字第473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒 刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執 行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒 刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人 、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併 合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之 效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主 義，故採行限制加重原則，以期責罰相當。是法院就應併合 處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。 具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型（如複數竊 盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應 酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類 型，但所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（ 如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處罰時其責任 非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑；另行為人所
犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相 似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，應酌定更 低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 ，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高 之應執行刑。本件被告上開犯行均符合數罪併罰，且均係罪 質相同之施用第一、二級毒品罪，行為模式、手段、動機均 相同，犯罪時間分別為106年2月21日、19日、3月7日、8日 ，其責任非難重複之程度較高。揆諸上開說明，為避免責任 非難過度評價及行為人預防需求，自有將被告所犯各該罪宣 告刑依比例調整之必要，並定其應執行刑如主文第二項所示 。
(四)扣案內含第一級毒品海洛因成分之米白色粉末1包（毛重0.5 661公克、淨重0.3992公克、取樣0.0010公克鑑驗用罄、驗 餘淨重共0.3982公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（鑑驗用罄 部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬）；扣案用以盛裝上開海 洛因之外包裝袋1只，係為防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶 而供犯罪所用之物，依修正後刑法第38條第2項前段規定宣 告沒收。至玻璃球吸食器，雖係供被告施用甲基安非他命所 用之物，然並未扣案，且無證據證明為被告所有，本院認尚 無宣告沒收之必要，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其到庭陳述 ，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項前段，判決如主文。
本件經臺灣新北地方法院檢察署檢察官張啓聰偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等法院檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品及定應執行部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。