臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第509號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃柏仁
上列上訴人等因被告妨害秘密等案件，不服臺灣桃園地方法院
106 年度訴字第990 號，中華民國106 年12月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵緝字第1091號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃柏仁犯刑法第 310 條第2 項加重誹謗、第309 條第1 項公然侮辱、第305 條恐嚇危害安全等3 罪，分別判處拘役50日、30日、40日， 均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並定其應執行之刑為拘役100 日，如易科罰金，以1 千 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當；又就被告被訴竊錄 被害人吳○○（真實姓名詳卷）為其口交，涉犯刑法第315 條之1 第2 款無故竊錄他人非公開活動之罪嫌部分，則為無 罪諭知，核無不當，均應予以維持。並引用第一審判決書記 載之事實（有罪部分）、證據及理由（如附件）。二、有罪部分駁回上訴之理由
㈠檢察官上訴意旨略以：被告犯行嚴重戕害被害人身心，且影 響其等與家人甚深，迄未能與被害人達成和解，原審就有罪 部分之量刑過輕。被告之上訴意旨則以：已就有罪部分全部 認罪，希望能從輕量刑云云。
㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 ，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經 查，原審已依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所 列情形，予以綜合考量，並敘明：被告所為嚴重侵害吳○○ 名譽，使吳○○、林○○（吳○○之夫，真實姓名詳卷）憂 慮安危，再考量被告本件手段、所造成危害、生活狀況、智 識程度等一切情狀而為量刑等語，而為前述量刑及定應執行 之刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不 合，並無過重或過輕之情形。檢察官、被告各執前詞上訴指 摘原判決有罪部分之量刑不當云云，均無理由，應予駁回。三、無罪部分之駁回上訴理由
㈠檢察官上訴意旨略以：被害人吳○○於原審證稱：拍攝性交 影片，我知道的只有1 次；因為我酒醉時，手會往上微舉， 依照片中手的姿勢來判斷，我當時應該是酒醉狀態；我不知 道自己被拍攝，是被告張貼後，我才知道等語。可見吳○○ 僅曾同意被告拍攝性交影片1 次，且與本案口交照片不同。 吳○○既於遭拍攝本案照片時，處於酒醉狀態，則其無法具 體指明遭拍攝之時間，難認有何可疑之處；且觀之本案照片 ，吳○○並無觀看鏡頭之舉，自難僅以拍攝之角度與部位， 逕認被告所辯係經吳○○同意拍攝等語為可採。又吳○○雖 曾同意被告拍攝性交影片，然是否同意拍攝，應就各次行為 審之，尚不能執此遽謂吳○○同意被告拍攝本案口交照片。 原判決未慮及此，所為之事實認定有違經驗法則與論理法則 云云。
㈡惟被告始終堅稱拍攝本案口交照片有取得吳○○之同意，當 時是拍照後再攝影（原審訴字卷第16頁），且依吳○○自承 ：「（對於原判決認定照片拍攝的角度無法認定是竊錄，有 何意見？）我曾經同意他拍過我們性交的照片，但我有拿他 的手機把照片刪除掉，不知為什麼這些照片後來還是在他的 手機。這張照片實際的拍攝時間跟我當時是否有喝酒，我都 無法確定」（本院卷第89、90頁）。可見吳○○無法確定其 於本案口交照片拍攝當時是否處於酒醉狀態，且確曾同意被 告拍攝兩人性交之照片。原判決參酌吳○○之供證，佐以上 述照片之拍攝角度、拍攝部位等情狀，認為不能證明被告未 經取得吳○○同意，即以照相、錄影等方式進行竊錄，依罪 疑利歸被告之證據法則，諭知被告無罪，並未違背客觀存在 之經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官執前詞就無罪部 分提起上訴，為無理由，亦應予以駁回。
四、應附帶敘明者：
㈠按刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告 全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第 267 條、第268 條規定自明；法院如就其中之一部事實未予 判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪 數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就 其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚 無判決違法之可言。又刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰 權之存在與否及其範圍，對被告起訴之全部事實，究為單一 刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之 法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之 結果為斷。是以，若第一審判決已就起訴之全部事實認具有 實質或裁判上一罪關係而為審判，如就認定之犯罪事實所適
用之法律有違誤之處，實與可分之數罪漏未判決而應以補充 判決救濟之情形不同。換言之，法院對合併起訴之數罪案件 ，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未 審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判。倘依 實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，則法院僅受一次單數 之訴訟關係之拘束，如審判有遺漏或用法違誤，因訴訟關係 已經消滅，對遺漏部分或用法違誤即無從審判，亦無漏未判 決而應予補判之問題。再犯罪是否業經起訴，應依據檢察官 起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事 實，已有記載，即應認為已經起訴。而起訴之犯罪事實，究 屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如 於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考； 如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認 判斷（最高法院105 年度台上字第820 號判決意旨參照）。 ㈡依本件檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實所載，已敘明 ：被告基於妨害秘密之犯意，於民國104 年1 月31日前之某 日，在不詳地點，趁吳○○酒醉與其發生性交行為時，未經 吳○○同意，擅自以裝有拍照功能之攝錄器材，竊錄吳○○ 為其口交之非公開活動。…並將其與吳○○口交之私密照片 張貼於網頁上，供不特定人轉載觀看等語。自時間序列及前 後段之接續文意以觀，所稱張貼於網頁之口交私密照片，即 為檢察官主張之被告竊錄吳○○為其口交之照片，應無疑義 ，足以確定起訴範圍包含被告散布竊錄他人非公開活動之基 本構成要件事實。原判決認為本件聲請簡易判決處刑書之犯 罪事實並未敘及刑法第315 條之2 第3 項所散布為「竊錄內 容」之構成要件，縱使聲請簡易判決處刑書之「證據並所犯 法條」欄記載被告涉犯該罪，仍應認此部分未經檢察官起訴 ，而非審判範圍云云，容有未當。
㈢依簡易判決處刑書前述犯罪事實之記載，及「證據並所犯法 條」欄載明：被告犯刑法第315 條之1 第2 款之妨害秘密、 第310 條第2 項之加重誹謗、第315 條之2 第3 項散布竊錄 他人非公開之活動及第305 條之恐嚇等罪嫌，其所犯妨害秘 密、加重誹謗、散布竊錄他人非公開之活動及恐嚇等罪嫌， 犯意各別，行為分殊，請分論併罰等語。可見檢察官起訴主 張上揭4 罪為具有可分性之數罪，彼此間並無實質上一罪或 裁判上一罪關係。被告被訴刑法第315 條之2 第3 項散布竊 錄他人非公開活動之犯罪成立與否，既未經原審法院加以裁 判（檢察官、被告亦未就此部分提起上訴），即不能認此部 分已經判決，僅得聲請原審法院補充判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘聲請簡易判決處刑，檢察官翁健剛提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第990號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃柏仁 男 42歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路00號
居桃園市○○區○○路000號4樓
上列被告因妨害秘密罪等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵緝字第1091號），本院認不得以簡易判決處刑，適用通常程序審判，判決如下：
主 文
黃柏仁犯散布圖畫誹謗罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯公然侮辱罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、黃柏仁基於意圖散布於眾而誹謗他人名譽的犯意，於民國10 4 年10月、11月間某日，在位於桃園市某處的租屋處，以電 腦上網，並使用「林騎苓」帳號名稱，登入不特定多數人得 以共見共聞且可任意瀏覽個人FACE BOOK （下稱臉書）社群 網站之塗鴉牆網頁頁面，上傳吳○○為其口交的照片，傳述 未經吳○○揭露的私生活行為，足以損害吳○○的名譽。二、黃柏仁基於公然侮辱的犯意，於104 年10月、11月間，接續 為下列行為：
（一）位於桃園市某處的租屋處，以電腦上網，並使用「林騎苓 」帳號名稱，登入不特定多數人得以共見共聞且可任意瀏
覽之個人臉書的塗鴉牆網頁頁面，刊登足以顯示吳○○臉 部特徵的照片或前與吳○○以通訊軟體「LINE」對話的紀 錄（詳如附表一備註欄所示），再附上附表一所示文字內 容，讓閱覽者得以獲悉黃柏仁張貼訊息內指述之人即為吳 ○○，足以損害吳○○的名譽。
（二）在吳○○位於桃園市八德區住處旁牆壁，張貼含有吳○○ 或吳○○子女之肖像、或前與吳○○以通訊軟體「LINE」 對話的紀錄（詳如附表二備註欄所示），再搭配附表二所 示文字，讓閱覽者得以獲悉文字內容指述之人即為吳○○ ，足以損害吳○○的名譽。
三、黃柏仁基於恐嚇的犯意，於民國104 年10月4 日下午3 時50 分許，在位於桃園市某處的租屋處，用手機使用通訊軟體LI NE傳送：「我跟他單挑打到死，沒完沒了」等內容的訊息（ 註：上述訊息所稱「他」，是指林○○）給吳○○，吳○○ 並將這些情形轉知林○○，黃柏仁即是用前述加害林○○生 命、身體的事項恐嚇吳○○、林○○，使林○○、吳○○心 生畏懼而有不安全的感覺。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第 1 項雖有明文規定。但被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有 明文規定。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告等就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前述法條意旨，得 為證據。
二、關於犯罪事實欄一部分：
（一）被告對於犯罪事實欄一所示事實坦白承認，並經證人吳○ ○於警詢、檢察官及本院訊問時指證明確，且有「林騎苓 」臉書社群網站網頁資料在卷可以佐證（見偵查卷第20、 37頁）。
（二）誹謗罪的罪責，是保護被害人名譽法益，而所謂的名譽， 是指一般社會成員對於被害人客觀地位的外在評價。因此 ，傳述特定的事項改變被害人上述的評價，即為侵害名譽 之方式。又誹謗罪所保護之「外在名聲」（也就是被害人
的「社會名聲」），是透過一般社會成員的社會觀感與共 識所形成，這是建立在一般社會成員對被害人過去生活及 行為的看法，所以「傳述不實的被害人生活或行為」，或 「傳述被害人未被揭露的生活或行為」，即會影響一般社 會成員對被害人過去生活及行為的看法，造成貶損被害人 名譽的結果。本件被告此部分所為，利用電腦上傳吳○○ 私生活（性行為）之照片或影片，即屬上開「傳述被害人 未被揭露的生活或行為」的侵害吳○○名聲的誹謗手段， 自然構成刑法第310 條第2 項的加重誹謗罪。三、關於犯罪事實欄二部分：
（一）被告對於犯罪事實欄二所示事實坦白承認，並經證人吳○ ○於警詢、檢察官訊問時指證明確，且有「林騎苓」臉書 社群網站中有如附表一所示內容的網頁資料、被告張貼書 寫有如附表二所示內容紙張翻拍照片等在卷可以佐證（見 如附表一、二卷頁出處欄所示）。至於檢察官聲請簡易判 決處刑書雖主張被告此部分行為是在104 年6 月1 日起至 同年11月26日止，但被告於本院審理時已陳述是在104 年 10月、11日間為此部分行為，而被告此部分供述也卷內如 附表一所示訊息內容的張貼時間相符（被告張貼訊息時間 詳見如附表一時間欄所示），因此被告此部分陳述應可採 信，所以此部分的犯罪時間應認定為104 年10月、11月間 。
（二）刑法公然侮辱罪所稱之「侮辱」，是以使人難堪為目的， 以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊的意 思，足以對於個人在社會上所保持的人格及地位，達到貶 損其評價的程度。本罪只須侮辱行為足使不特定人或多數 人得以共見共聞，即可成立（司法院院字第2033號、第21 79號解釋意旨參照）；並是針對「特定人或可推知之人」 所發之言論（司法院院解字第3806號解釋意旨參照）。所 以行為人針對特定人指名道姓發表侮辱言論，自然並無疑 義；如未指名道姓時，自須係就不特定人或特定之多數人 可得推知之人發表侮辱言論。可就是必須依行為人發表言 論之旨趣，結合其他情事綜合觀察（例如：發表時序、前 後語意、言論背景等），可得推知其所指為何人。本件被 告關於犯罪事實欄二的行為已屬於公然侮辱，說明如下： 1.臉書使用者可進行各項隱私設定，讓自己所發表的訊息供 使用者好友之人或不特定人觀看，而觀看者可透過分享連 結、按讚及留言等方式，將之轉為自己臉書動態而使自己 好友群組之人或其他不特定人知悉。使用者在臉書上以公 開方式發表文章或留言，針對特定或可得特定之人進行謾
罵、嘲弄或指摘、傳述毀損他人名譽之事，將使不特定人 或多數人得以共見共聞，如果沒有刑法第310 條第3 項、 第311 條所定之免責條件，即應視個案情節論以公然侮辱 或（加重）誹謗罪。本件被告是以「林騎苓」帳號在臉書 上張貼如附表一所示內容的文字，當時此臉書帳號的隱私 設定為「好友」的狀態，所以被告更新或發表的訊息內容 ，除臉書設定的特定多數好友均可點選觀覽。被告於如附 表一所示時間在臉書的塗鴉牆網頁頁面，張貼如附表一所 示內容的文字訊息，而且刊登足以顯示吳○○臉部特徵的 照片或前與吳○○以通訊軟體「LINE」對話的紀錄（詳如 附表一備註欄所示），使瀏覽上述文字訊息的人可推知被 告所指涉的對象是吳○○。。
2.被告將記載有如附表二所示文字內容的紙張，張貼在吳○ ○住處牆壁外，足使不特定人或特定多數人得以共見共聞 ，而其上有吳○○或吳○○子女的肖像、或前與吳○○以 通訊軟體「LINE」對話的紀錄（詳如附表一備註欄所示） ，使閱覽者得以獲悉文字內容指述之人即為吳○○。 3.觀察如附表一、二所示內容的文字，依據社會一般通念， 有輕蔑、鄙視、使人難堪的意涵，已足以貶損吳○○的人 格及社會評價。
四、關於犯罪事實欄三部分：
被告黃柏仁雖然承認於上述時間使用通訊軟體LINE傳送：「 我跟他單挑打到死，沒完沒了」等內容的訊息給吳○○，但 矢口否認有恐嚇的犯罪行為，答辯表示：對方（指林○○） 也有同樣恐嚇我等等。經過本院調查認定結果：（一）被告在104 年10月4 日下午3 時50分許，用手機使用通訊 軟體LINE傳送：「我跟他單挑打到死，沒完沒了」等內容 的訊息給吳○○，之後吳○○就將上述情形轉知林○○等 情形，已經證人吳○○、林○○於警詢及檢察官訊問時指 證明確，並且被告也承認確有發送上開訊息，另外還有上 述訊息翻拍照片在卷（見偵查卷第17、107 、109 頁）， 所以這些事實是可以認定的。
（二）被告上述答辯不足採信的理由：
1.刑法第305 條的恐嚇危害安全罪，是指行為別無目的，單 純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產的事項，恐 嚇他人致生危害於安全而言，所保護者為他人處於寧靜、 平和而免於恐懼的自由（最高法院99年度台上字第4441號 判決意旨參照）；所稱的「恐嚇他人」，是指以使人生畏 怖心為目的，而將加惡害的意思通知被害人而言。至於通 知的方式，無論是言語或身體舉動，直接通知或間接通知
均可（最高法院96年度台非字第178 號判決意旨參照）； 而且只要受到惡害通知的人心生畏懼，而有不安全的感覺 就足夠，不必發生客觀上的危害（最高法院27年度決議（ 一）意旨參照），也不必真的有加害的意思，更不須有實 施加害的行為（最高法院75年度台上字第5480號判決意旨 參照）。
2.審查被告所傳送的內容「我跟他單挑打到死」，顯然是揚 言要對林○○不利，而且被告還用「沒完沒了」的詞語來 強化威嚇意味，則不論被告主觀上是否有實現不法加害的 意圖，但是客觀上既然是屬於惡害的意思通知，而且造成 吳○○、林○○心生畏懼，產生不安全感，已經符合恐嚇 危害安全罪的構成要件。
3.被告是在與吳○○的LINE對話中表示要對林○○不利的內 容，固然並非直接對林○○本人進行施加惡害的意思通知 ，但是吳○○既然已經告知林○○有關被告恐嚇的內容， 所以這些施加惡害的意思通知已經到達林○○，使林○○ 知悉，已經構成對林○○恐嚇。再者，雖然被告對吳○○ 所傳送的內容不是要加害吳○○，而是揚言要加害林○○ ，但是刑法第305 條的恐嚇危害安全罪的立法意旨就受恐 嚇者的範圍，除受恫嚇內容的本人外，應同時包括受恐嚇 人的親屬，如果以對親屬不利的事項威脅，所造成的心理 畏怖，應與本身受脅迫情形相當，都屬於恐嚇危害安全罪 的保護範圍（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑 事類提案第7 號研討結果參照）。林○○是吳○○的配偶 ，被告在與吳○○的LINE對話中，向吳○○表示要加害林 ○○，自然會使吳○○對林○○安危感到憂慮，而有不安 全感，所以被告的行為，除了構成對林○○恐嚇外，也同 時構成對吳○○恐嚇。
4.至於林○○是否也曾有被告所指行為，此部分本來就不難 僅憑單方的說法來認定，縱使確實如被告所指情形，被告 也不能以恫嚇吳○○、林○○的手段，來宣洩不滿或反擊 林○○，被告的行為已經非法律所容許，被告當然不能以 此為由卸免刑責。
五、本件事證明確，被告犯行足以認定。
六、論罪科刑：
（一）被告關於犯罪事實欄一的行為是構成刑法第310 條第2 項 的加重誹謗罪。至於檢察官另主張被告此部分行為另涉犯 刑法第315 條之2 第3 項散布竊錄他人非公開之活動罪（ 見檢察官聲請簡易判決書所犯法條欄第（一）點，以及檢 察官於本院審理時所述），但本件檢察官此部分起訴事實
僅記載被告「並將其與吳○○口交之私密照片張貼於網頁 上，供不特定人轉載觀看」等（見檢察官聲請簡易判決書 犯罪事實欄第（二）點），並未敘及刑法第315 條之2 第 3 項所散布為「竊錄內容」此構成要件，因為法院審判的 範圍，以經起訴之「被告犯罪事實」為限，而所謂「被告 犯罪事實」，除了刑事訴訟法第267 條所定單一性案件的 未起訴部分外，依同法第264 條第1 項規定，是指起訴書 事實欄所記載的事實，與其所犯法條欄所記載的法條無關 ，則本件並無證據證明被告在臉書上所張貼的上述口交照 片是「竊錄」得來（理由如後），而上述檢察官聲請簡易 判決處刑書又未記載被告散布竊錄內容等事項，雖然檢察 官聲請簡易判決書所犯法條欄第（一）點記載「刑法第 315 條之2 第3 項」此法條，但此部分仍應認為未經檢察 官起訴，自然並非本件審判之範圍。
（二）被告關於犯罪事實欄二的行為是構成刑法第309 條第1 項 的公然侮辱罪。公訴人雖主張被告是構成犯刑法第310 條 第2 項的加重誹謗罪。但刑法第310 條誹謗罪的成立，必 須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體 事實；如果只是公然為抽象之謾罵或嘲弄，並未指摘具體 事實，則是屬於刑法第309 條第1 項公然侮辱罪規範範圍 。被告所張貼如附表一、二的內容，無非是以影射方式嘲 弄、謾罵吳○○，並未指摘或傳述足以毀損吳○○名譽的 具體事實，因此是構成刑法第309 條第1 項的公然侮辱罪 ，公訴人的主張，有所誤會，但是因為基本原因事實同一 ，本院依法變更起訴法條。被告於密切接近的時間先後為 上揭侮辱吳○○之文字，各行為獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念難以強行分離，應認係基於單一犯意接續一 所為，且侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接 續犯，而論以一罪。
（三）被告關於犯罪事實欄三的行為是構成刑法第305 條的恐嚇 危害安全罪。被告是用一個行為，同時侵害吳○○、林○ ○2 人，在犯罪的評價上實現了數個犯罪構成要件而觸犯 數罪，但依據刑法第55條規定，在犯罪的處斷與量刑上， 對被告的行為僅能選擇最重的加以處斷與量刑。檢察官聲 請簡易判決處刑書雖僅就被告恐嚇吳○○這部分起訴，但 被告恐嚇林○○部分，既然具有裁判上一罪關係，所以是 起訴效力所及，本院自得一併加以審理。
（四）被告所犯上述3 罪，是在各別犯意下所為的不同行為，應 分別論罪、合併處罰。
（五）量刑部分，考量行為人對犯罪所負的責任（也就是刑罰必
須依照責任的輕重而為科處），審酌被告犯罪的動機，不 能以平和理性的方式面對與吳○○間的感情糾葛，卻在臉 書上任意張貼口交照片，並以在臉書張貼訊息以及在吳○ ○住處牆壁張貼紙張等方式侮辱吳○○，嚴重侵害吳○○ 名譽，又以上述內容對吳○○、恐嚇，使吳○○、林○○ 憂慮安危，再考量被告本件的手段、所造成的危害、被告 生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並就上開各罪所處之刑與所定應執行之刑，均諭知易 科罰金之折算標準。至於被告用來實施本案犯行的電腦、 手機，並未扣案，考量上述物品都為一般日常生活使用， 而且即便宣告沒收對犯罪的預防也沒有任何重要性，因此 不宣告沒收。另外，被告所張貼有如附表二所示內容的紙 張，雖然是被告所製作，但張貼後應認已非被告所有，所 以也不宣告沒收。
貳、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於犯罪事實欄二所示在以「林騎苓」在 登入個人臉書社群網站的塗鴉牆網頁頁面上張貼的誹謗文字 ，除犯罪事實欄二所示內容外，尚包括如附表三所示內容的 文字，另外在吳○○住處噴漆書寫如附表四所示內容，認為 被告此部分的行為，亦涉犯刑法第310 條第2 項、第1 項加 重誹謗罪嫌等等。
二、被告坦承確實有在臉書的塗鴉牆網頁頁面上張貼如附表三所 示內容的文字，另在吳○○住處前馬路上以噴漆書寫如附表 四所示文字，並且有上述如附表三、四內容翻拍照片在卷可 以佐證，此部分事實固然可以認定。
三、刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」的區別 ，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對 於具體之事實有所指摘，而損及他人名譽者，稱為「誹謗」 。所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表 達」兩者。「事實陳述」，才有真實與否之問題；「意見表 達」或對於事物的「評論」，因為屬於個人主觀評價的表現 ，自然沒有所謂真實與否可言。我國刑法第310 條第1 項規 定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事 者，為誹謗罪。」第3 項前段規定：「對於所誹謗之事，能 證明其為真實者，不罰」。如前所述，事實陳述有所謂真實 與否的問題；意見表達或對於事物的「評論」，因為涉及個 人主觀評價的表現，並無所謂真實與否的問題。所以刑法第 310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實 者，不罰」，而可以證明為真實者，只有「事實」才有可能 ，因此刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。
四、關於被告在臉書上張貼如附表三所示內容文字部分： 1.如附表三編號1 部分，所稱「看誰還敢請你」、「還有臉… 」等說詞，無非是表達對吳○○行為的不認同，顯然只是被 告個人意見的表達。
2.如附表三編號2 部分，其是僅有「好好人不當妳要當內鬼」 幾個字，並無其他上下文，完全無任何「事實」的陳述，顯 然只是被告個人意見的表達，並非指摘傳述任何有損吳○○ 名譽之具體事件，是此部分文字，本來就不符合「誹謗」的 要件。至於被告雖然使用「內鬼」2 字，但所謂「內鬼」是 指盜取內部資訊、財物給外部人的人內部成員，被告上述文 字，充其量被告只是對表達自己內心對吳○○的負面評價（ 或不滿、不屑），但並非直接對於吳○○的人格本身加以羞 辱貶抑，自然也不符合「侮辱」的要件。
3.綜上，縱使被告上述用詞遣字尖酸刻薄，而使吳○○感到不 快，但仍不能論以誹謗罪責。
五、關於被告在吳○○住處前馬路上以噴漆書寫如附表四所示內 容文字部分：
被告在吳○○住處前馬路上以噴漆書寫「愛情騙子」4 字（ 檢察官聲請簡易判決處刑書認為被告是在吳○○旁牆壁張貼 上述內容，顯有錯誤），並非指摘傳述任何有損吳○○名譽 的具體事件，是此部分文字，本來就不符合「誹謗」的要件 。再者，雖然「愛情騙子」為雖然是貶抑他人的用字，但被 告以噴漆書寫的位置馬路上，但被告並未具體指明辱罵對象 是何人，而現今社會發生公園、馬路遭人隨意、甚至惡意以 噴漆方式繪圖或書寫文字，並非罕見，即便該處是在吳○○ 住處前的馬路，因此一般人不至於直接認定上述文字所指者 即為吳○○，自無從認定被告的行為以足以影響吳○○的社 會評價。因此，雖然被告的行為會對吳○○造成困擾，並使 吳○○感到不快，但仍與誹謗罪或公然侮辱罪的要件不符合 。
六、檢察官所提出之證據尚不足證明被告涉有此部分誹謗犯行， 本來應為被告此部分無罪的諭知，但檢察官所指此部分如成 立犯罪，與前揭有罪部分有實質上一罪關係，所以不另為無 罪諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃柏仁明知不得無故竊錄他人非公開之 活動，竟基於妨害秘密之犯意，於2 人交往期間即104 年1 月31日前之某日，在不詳地點，趁吳○○酒醉與其發生性交 行為時，未經吳○○同意，擅自以裝有拍照功能之攝錄器材 ，竊錄吳○○為其口交之非公開活動，因此認為被告是構成
刑法第315 條之1 第2 款的竊錄非公開活動罪嫌等等。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項前段分別有明文規定。另外，最高 法院52年台上字第1300號刑事判例意旨：「告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認。」
三、檢察官認為被告涉有刑法第315 條之1 第2 款的竊錄非公開 活動罪嫌，無非是以被告的供述、證人即告訴人吳○○的指 訴，以及卷附吳○○為被告口交的照片為依據。四、被告坦承確實在吳○○為其口交時，有加以拍攝的行為，但 答辯表示：我是經過吳○○同意才拍攝等等。
五、本院判斷的結果：
（一）卷附吳○○為被告口交的照片（見偵查卷第20、37頁）確 實是被告所拍攝，經過證人吳○○於本院訊問時證述明確 外，且被告也承認，因此這部分的事實，是可以認定的。（二）刑法第315 條之1 第2 款是以「竊錄」為行為要件，而所 謂「竊錄」，是指偷偷地將相關聲音、影像、資訊錄製於 錄音、錄影或其他電子設備內。本件被告拍攝上述影像， 是否是以「竊錄」方式，即是本件的爭點。
1.依照卷附上述照片內容，為吳○○含住或吸吮已加遮掩物 體（為被告生殖器）的特寫，而照片中吳○○頭部是靠在 類似枕巾、床罩等布質物品上，顯見當時吳○○應該是仰 躺著，上述照片拍攝角度則是從仰躺著的吳○○上方往下 方拍攝。
2.依照本件上述的拍攝角度、拍攝部位，被告辯稱是經過吳 ○○同意，應可採信。
①拍攝某人特定動作的特定部位特寫時，往往需被拍攝人一 定的配合，尤其上述照片，更是完全對焦在特定重點（即 吳○○臉部及所含住或吸吮的生殖器），如果以「偷拍」 、「竊錄」方式，應該很難剛好拍到如此特定的角度、部 分。
②再者，一般人使用相機、手機等設備拍攝特寫鏡頭，最直 接且簡單的方法，是攝影設備與被拍攝主體之間的距離相 當接近，鏡頭中所攝入的便是有放大效果的特定部分，如 果在近距離下拍攝出本件上述照片，難以想像是吳○○不 知情下而以「偷拍」、「竊錄」方式拍攝。
③雖然使用變焦鏡頭，也可以在攝影設備與被拍攝主體有相 當距離時，經由「拉近畫面」方式攝得特定部位的特寫照 片；甚至使用截圖方式擷取原圖片中的特定部位。但是，
如果是「偷拍」、「竊錄」方式，本需將相機、手機等拍 攝設備加以隱藏，或放置相當距離外，以免遭被拍攝人察 覺，然而本件拍攝照片既係吳○○為被告口交，屬動態的 動作，以本件上述照片的拍攝角度、拍攝部位，要以「偷 拍」、「竊錄」方式拍攝出如此清晰而無模糊的照片，難 度更是極高。
3.證人即告訴人吳○○雖然在本院訊問時證稱：之前曾在居 酒屋上班，上班時會與老闆喝酒，是在酒醉回家後被拍攝 本案的口交照片，被告拍攝時並沒有經過我同意，遭拍攝 的地點為被告租屋處，拍攝時間是在103 年6 月至12月間 等等（見本院105 年度桃簡字第1423號卷第70頁背面）。 依照吳○○所述，關於本件上述照片遭拍攝的時間，僅籠 統稱在居酒屋上班期間，是103 年6 月至12月此段期間中 ，並無法更具體陳述遭拍攝的特定時間，然而但是吳○○ 與被告之前為情侶，且曾多次發生性行為，被告也曾經在 吳○○同意下拍攝2 人性交的影片，這部分是吳○○於本 院訊問時陳述明確（見本院105 年度桃簡字第1423號卷第 70頁），另外，被告於本院審理中又提出吳○○為被告口 交的錄影光碟（見本院105 年度桃簡字第1423號卷第56頁 ），其拍攝角度、部位均與本件上述照片相似，若如吳○