臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第461號
上 訴 人
即 被 告 李方傑
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院106年度訴字第389號，中華民國107年1月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第8691號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李方傑以每月新臺幣（下同）3萬5,000元之代價受僱於王帝 鈞（未據起訴），從事為王帝鈞跑腿、代購物品、接聽電話 、交付毒品等工作。嗣於民國104年10月5日前不久之某日， 王凱（綽號「KAI」）以電話聯繫李方傑，欲購買第二級毒 品大麻10包，李方傑明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與 王帝鈞共同意圖牟利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡 ，由李方傑於104年10月5日下午5時15分許，以市話00-0000 0000號撥打王帝鈞持用之門號0000000000號行動電話，告知 王帝鈞王凱前開購毒訊息，經王帝鈞回覆只有5包（合計約5 公克）可供王凱購買，並將該等毒品交付李方傑，李方傑取 得毒品後，即於104年10月6日，前往王凱位在臺北市○○區 ○○○路0段000巷0號住處，以9,000元之價格，販賣第二級 毒品大麻5包（合計約5公克）予王凱而完成交易，李方傑並 將該9,000元毒品價金交付王帝鈞。嗣經警依法於105年7月2 2日上午11時55分許，前往臺北市○○區○○路0段000巷00 弄00號4樓王帝鈞放置物品之倉庫執行搜索，並扣得如附表 所示之物品，暨清查王帝鈞所持門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。查本件檢察官、被告李方傑及辯護人於本院審判程序中， 對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示同意作為證據 （見本院卷第61-65頁），本院審酌該等證據資料作成時之 情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳 述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定被告犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審卷二第22頁反面-23、50-52頁正面、本院卷第60頁正面 、97頁反面-98頁），核與證人即共犯王帝鈞於警詢、偵查 中之供述（見偵卷第7、92、93-95頁），及證人即購毒者王 凱於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第4頁反面-5、85-86 、93-95頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯 罪嫌疑人紀錄表2張、被告與王帝鈞於104年10月4日下午5時 15分許通話之臺灣臺北地方法院104年度北地聲監續字第277 5號通訊監察譯文1份、王帝鈞之帳冊內頁、聯絡電話資料影 本及臺灣臺北地方法院104年聲監字第2775號通訊監察書（ 監聽電話：0000000000；監察期間：104年10月25日10時起 至104年11月23日10時止）在卷可稽（見偵卷第14-18頁、原 審卷二第25-26頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符 。按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買 賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年台上字第2109號判 決意旨參照）。且第二級毒品大麻之價格昂貴，取得不易， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓 毒品之可能。查被告向王凱收取購毒代價9,000元，全部上 繳共犯王帝鈞，固據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷 二第51頁反面），惟徵之被告亦於原審供稱：王帝鈞每月固 定給伊薪水3萬5,000元，不是依照毒品價金而抽成，本次毒 品交易日期為104年10月6日，該10月份薪水王帝鈞有於次月 給付等語（見原審卷二第50頁反面-51頁），堪認被告本次 販賣第二級毒品大麻予王凱，亦係以賺取王帝鈞給付之薪水 為目的，則被告係基於營利意圖而販賣毒品，殆無疑義。本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
(一)按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告販賣大麻之前，持有大麻之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
(三)被告與王帝鈞就本案販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
(四)按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。本件被告參與販賣第二級毒品大麻，對於社 會之危害非微，惟揆諸販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以 上有期徒刑，而本案被告係受僱於共犯王帝鈞，並非居於犯 罪首腦或主謀地位，且販賣對象只有王凱1人，販賣數量僅 約5公克，被告因此所得獲利亦屬有限，足見其非販賣毒品 之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較 於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國 民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有 期徒刑7年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情 ，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第二級毒品罪行 科以最輕本刑有期徒刑7年，猶屬過重，在客觀上足以引起 一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。三、本院駁回被告上訴之理由及依據：
(一)原審調查審理後，因認被告販賣第二級毒品犯行之事證明確 ，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑 法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項 前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明 知大麻為我國管制之第二級毒品，對於社會秩序危害甚鉅， 竟販賣之以牟私利，阻礙國家防制毒品之政策推行，助長毒 品流通，其所為販賣之行為，亦直接戕害他人身心，實非可 取，再其於偵查中未坦承犯行，遲至本院審理中始據實以告 並表達悔意，犯後態度難謂甚佳，惟念其無毒品相關前科， 素行尚可，且於本案中非擔任首腦，另所販售毒品之對象單 一、數量不多，復兼衡其自述專科畢業之智識程度，單身、 與母親同住之家庭情形、目前待業中之經濟狀況（見原審卷 二第52頁），以及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀， 量處有期徒刑3年7月；並就沒收部分說明略以：①被告與王 帝鈞共同販賣第二級毒品大麻所得9,000元，固已全部轉交 王帝鈞，然被告因此受領王帝鈞於次月發給之薪水，參諸被
告所稱：伊每個月交給王帝鈞的毒品價金最多快10萬元，最 少也有5、6萬元等語（見原審卷二第51頁反面），並依最有 利被告之方式估算，被告每月最多交付王帝鈞之毒品價金10 萬元，被告可分得3萬5,000元，則被告最少可獲取約1/ 3比 例之毒品價金，依此計算，被告就本件販賣毒品價金9,000 元，可獲取報酬3,000元，此為被告之犯罪所得，雖未扣案 ，應依修正後刑法38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， ②另案於105年7月22日扣得如附表編號14所示之行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM卡1張），屬共犯王帝鈞所有 ，供與被告聯繫犯本件犯罪所用之物，該行動電話業經臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官執行沒收處分完畢，雖有該署10 6年12月8日北檢泰典106執沒1322字第1069017685號函暨函 附該署檢察官扣押(沒收)物品處分命令可稽（見原審卷二第 29-36頁），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收，③至其餘如附表所示之物，被告均否認與本件犯行相 關（見原審卷二第23頁背面），且無證據證明係供本案犯罪 所用之物，又非違禁物或專科沒收之物，均不為沒收之諭知 。經核原審判決關於被告此等部分之認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥當，關於沒收部分，亦無違誤或不當。(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。被告及辯護人固提出被告服役期間獲 得國防部海軍獎狀2張、現有正當工作之在職證明書（見本 院卷第102、104、106頁），主張原審量刑過重，請求本院 再審酌刑法第57條所定科刑事由而予撤銷改判較輕之刑等語 ；然查被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，原審就被 告上開販賣第二級毒品犯行，業依刑法第59條規定減輕其刑 ，且於量刑理由復已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，原審 量處被告有期徒刑3年7月，較之法定最低度刑下限僅多1個 月，可謂已考量有利被告評價之各種犯罪情狀，而於法定裁 量權之範圍內儘量從低度量刑，就刑罰裁量職權之行使，既
未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其 量刑有何失之過重之不當。被告及辯護人主張原審量刑過重 ，顯無理由。
(三)綜上所示，原判決就被告上開犯行，已於判決理由詳予論述 被告有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗法 則及論理法則，且就刑之量定及關於沒收之說明，亦無失之 過重或有所違誤。被告上訴指摘原審量刑不當，無非係就經 原審詳為審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁 回。
四、共犯王帝鈞上開共同販賣第二級毒品大麻罪嫌，尚未據起訴 ，應由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官柯木聯偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬─────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 1 │大麻菸草（含包裝袋） │36包（總淨重6072.19公克， │
│ │ │總驗餘淨重6069.56公克） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 2 │電子磅秤 │4臺 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 3 │點鈔機 │1臺 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 4 │真空封膜機 │1臺 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 5 │捲菸紙 │1批 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 6 │封口機 │1臺 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 7 │真空袋 │1批 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 8 │大麻研磨器 │1個 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 9 │藏匿物品盒 │24個 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 10 │綠色膠囊 │6顆 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 11 │黑色不明藥片 │5顆 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 12 │鑰匙 │2串（共8支） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 13 │行動電話（廠牌三星，金色│1具 │
│ │，含門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 14 │行動電話（廠牌三星，白色│1具 │
│ │，含門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 15 │行動電話（廠牌黑莓，黑色│1具 │
│ │，內無SIM卡） │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 16 │行動電話（廠牌奧卓，黑色│1具 │
│ │，含門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 17 │行動電話（廠牌關愛通，黑│1具 │
│ │色，含門號0000000000號 │ │
│ │SIM卡1張） │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 18 │行動電話（廠牌HTC，鐵灰 │1具 │
│ │色，含門號0000000000號 │ │
│ │SIM卡1張） │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 19 │行動電話（廠牌HTC，白銀 │1具 │
│ │色，含門號0000000000號 │ │
│ │SIM卡1張） │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 20 │黑色帳冊 │1本 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 21 │藍色帳冊 │1本 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 22 │灰色帳冊 │1本 │
└──┴────────────┴─────────────┘