臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第359號
上 訴 人
即 被 告 陳銘輝
上 訴 人
即 被 告 周琪諭 （原名周哲緯）
共同選任
辯 護 人 詹以勤律師
葉慶人律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
106年度訴字第85號，中華民國106年12月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第17702號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳銘輝、周琪諭 （下分稱陳銘輝、周琪諭，或合稱被告2人）共同犯毒品危 害防制條例第11條第4項及同條第5項之罪，應從1重論以毒 品危害防制條例第11條第4項之罪，各判處陳銘輝、周琪諭 各有期徒刑1年、1年2月，均併科罰金新台幣6萬元，並均諭 知罰金易服勞役之折算標準為新臺幣1,000元折算1日，且均 就扣得之第2級毒品諭知沒收銷燬；就扣得之第3級諭知沒收 。本院核其認事用法及量刑部分均無不當，應予維持，並引 第一審判決書所記載之事實、認定事實所憑之證據、論罪科 刑及諭知沒收之理由（詳如附件）。
二、被告2人上訴意旨略以：被告2人已於警詢、偵訊及原審審理 時均坦承共同持有毒品犯行，信其經此追訴、審判，已知警 惕，原判決量處被告2人各有期徒刑1年、1年2月，併科罰金 新台幣6萬元，顯有過重情事，違反罪刑相當原則。另陳銘 輝未曾因故意犯有期徒刑以上刑之宣告，僅法律知識淺薄， 一時失慮而誤觸刑章，且已坦承犯行，知所悔悟，為避免短 期自由刑之流弊，陳銘輝願意接受最長期之緩刑期間，及向 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供最長240小時義務勞務。
三、經查：被告2人經警查扣之第2、3級毒品總淨重分別達400多 公克、100多公克，數量非少，且純度不低，犯罪情節嚴重 ，原審法院審酌陳銘輝國中肄業；周琪諭高職肄業之智識程 度、分別從事中古車買賣業、玻璃加工業、經濟狀況均屬勉 持，暨其等之犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀 ，量處陳銘輝有期徒刑1年；周琪諭有期徒刑1年2月，均併
科罰金新台幣6萬元，尚無違反比例或公平原則之情形，罪 刑應屬相當。被告2人上訴指摘原審法院量刑過重云云，均 無理由，應予駁回。次查陳銘輝所為並非輕微偶發之犯罪， 倘所處之有期徒刑暫不予執行，不足生刑罰儆懲之作用，有 背於刑罰防衛社會之本旨，本院認不宜諭知緩刑，陳銘輝上 訴請求諭知緩刑，不應准許。
四、被告二人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判 決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條， 判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第85號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳銘輝 男 22歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街0段00號
選任辯護人 詹以勤律師
葉慶人律師
被 告 周琪諭 男 27歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00○0號
選任辯護人 楊國薇律師
詹以勤律師
葉慶人律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17702號），本院判決如下： 主 文
陳銘輝共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收銷燬；如附表編號3所示之物，均沒收。
周琪諭共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收銷燬；如附表編號3所示之物，均沒收。
事 實
一、陳銘輝及周琪諭均明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基 安非他命（又稱MDMA，以下簡稱MDMA）均係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，愷他命係同條 例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有 甲基安非他命、MDMA，亦不得持有甲基安非他命、MDMA及愷 他命純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品純質淨重 20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡， 於民國105 年8 月12日至同年月15日21時30分許遭查獲前之 不詳時間，在臺北市中山區林森北路之「409 酒店」內，以 總價新臺幣（下同）23萬元，向真實姓名年籍不詳綽號「阿 虎」之成年男子購入如附表所示之MDMA、甲基安非他命及愷 他命，並將上開毒品藏放於車牌號碼000-0000號自用小客車 副駕駛座前置物箱內而共同持有之，所持有之MDMA純質淨重 165.14公克、甲基安非他命純質淨重114.29公克、愷他命純 質淨重104.43公克。嗣於105 年8 月15日21時30分許，陳銘 輝駕駛上開車輛搭載周琪諭行經臺北市萬華區環河南路與峨 嵋街口，為警見其形跡可疑予以攔查，發現車內有大量愷他
命氣味，經其2 人同意搜索上開車輛而查獲，並扣得附表所 示之物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之 人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告陳銘輝 、周琪諭及其等辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相 當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明 。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告陳銘輝及周琪諭於警詢、偵查中、本院 準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第9 至11頁、第20至 22頁、第76至82頁、第111 至114 頁、本院卷第29至32頁、 第50至51頁、第62至64頁、第70至72頁、第101 至103 頁、 第123 至129 頁），且有臺北市政府警察局保安大隊自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、照片、職務報告在卷足佐（見偵卷第32至43頁、第60至 64頁、本院卷第42頁），並有如附表所示之物扣案可證。該 等扣案物經送鑑驗，分別檢出如附表編號1 至3 「鑑定成分 及其重量」欄所示之MDMA、甲基安非他命、愷他命成分，此 有內政部警政署刑事警察局105年11月22日刑鑑字第0000000 000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第101 頁）。足徵被告2人之
自白係與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告陳銘輝 及周琪諭之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按MDMA、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品；愷他命則係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。被告2 人持有如 附表所示之MDMA、甲基安非他命、愷他命驗前純質淨重分別 為165.14公克、114.29公克、104.43公克，是核其等所為， 均係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上，及同條第5 項之持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之罪。
(二)公訴意旨雖認被告陳銘輝、周琪諭係基於意圖營利販賣第二 級毒品及第三級毒品之犯意而販入如附表所示之第二級毒品 及第三級毒品，而尚未及賣出之前即遭警查獲，亦涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項之販賣第二級毒品 、第三級毒品未遂罪嫌等語。惟訊據被告陳銘輝、周琪諭均 堅詞否認有何意圖營利而販入第二級、第三級毒品之犯行， 辯稱：買這些毒品都是自己要施用的等語。經查： ⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準， 在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣 毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於 營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已 完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品 犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持 有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立 販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之 判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之 證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決 意旨參照）。公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪名，自應就其 等持有扣案如附表所示之MDMA、甲基安非他命、愷他命之際 ，其主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得 僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無等情狀，以推 測理想之詞憑空懸揣推定被告2人主觀上具有販賣之意圖。 ⒉被告陳銘輝於本院審理中供稱：其係於上揭時、地向自稱「 阿虎」之成年男子一次購買如附表所示之毒品，對方願以23 萬元出售如附表所示之毒品，伊覺得比較便宜就和周琪諭合 資購買，是要自己施用，伊幾乎每天都會施用愷他命，1 次
施用10公克，搖頭丸大概2 、3 天施用1 次，最多1 次用7 、8 顆，甲基安非他命也有施用但頻率比較少等語（見本院 卷第125 至126 頁）；被告周琪諭於本院審理中供稱：自稱 「阿虎」之成年男子推銷一次買多一點比較便宜，伊才會與 陳銘輝合資購買，是要自己施用，伊幾乎每天施用愷他命， 搖頭丸是每週五、六、日出去玩時施用，1 次施用6 、7 顆 ，甲基安非他命只有心情不好的時候才會施用等語（見本院 卷第126 頁反面至第127 頁），是被告均已否認有販賣上開 毒品之意圖。參以毒品施用量及施用頻率，依個人特質、習 慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何 規律、限制，且因毒品之市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭 生差異，苟施用者本身有資力，自可單次取得大量毒品以求 取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，是被告辯稱因對方 出售如附表所示毒品之價格比較便宜，故單次購入較多數量 而持有等語，非無可能。
⒊此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦 未查獲被告販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通 訊監察得悉被告2 人與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他 事證足資證明其等持有扣案之MDMA、甲基安非他命、愷他命 ，除供己施用外尚有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官 所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確 信為真實之程度。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有前揭 毒品，逕予推論被告係基於販售牟利之意圖而販入或持有前 揭毒品，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。公訴意 旨任被告2 人係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 、第3 項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪，尚有未合 ，惟因與同條例第11條第4 項、第5 項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 ，二者均有持有之事實，基本社會事實同一，爰依刑事訴訟 法第300 條規定變更起訴法條。
(三)被告2 人間就上開犯行，因其等有如上所述共同持有之事實 ，應認具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告2 人係 以一行為同時持有同級但不同種之第二級毒品MDMA、甲基安 非他命，為單純一罪；又其2 人同時觸犯持有第二級毒品純 質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重論以 持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
(四)被告周琪諭前於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以100 年 度易字第4339號判處有期徒刑4 月確定，並於101 年6 月5
日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
(五)爰審酌被告陳銘輝、周琪諭明知附表所示毒品均係足以導致 精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身 心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，仍持有如附表所 示數量甚鉅之毒品，行為難認允當，兼衡被告陳銘輝自陳國 中肄業，從事中古車業務，家庭經濟勉持；周琪諭自陳高職 肄業，家庭經濟狀況勉持；被告陳銘輝、周琪諭持有毒品之 數量、動機、目的、價值及就持有第二級、第三級毒品純質 淨重20公克以上部分始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分均諭知易服勞役之 折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表編號1 至2 所示之第二級毒品，均應依前揭規定沒收銷燬，附表編 號1 之毒品雖併含第三級毒品愷他命成分，然此部分既與第 二級毒品無從分離，是就併含之第三級毒品愷他命部分不另 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗用罄毒品，既已 滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝 袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方 式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予 諭知沒收銷燬。
(二)按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不 構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以 上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有 第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並
無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度 台上字第338 號判決意旨）。查扣案如附表編號3 所示之物 ，係被告2 人犯本件之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明 ，為違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定予以沒收。至因 鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，毋庸為沒收之諭知， 而盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品 之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品 ，爰連同該包裝袋併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第28條、第47條第1 項、第42條第3項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰提起公訴，由檢察官游忠霖到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 李殷君
法 官 廖建傑
法 官 宋雲淳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬─────────────┬───────┐
│編│扣案物及數量│鑑定成分及其重量 │驗前純質淨重 │
│號│ │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼──────┼─────────────┼───────┤
│1 │黃色圓形藥錠│總淨重317.58公克，取樣0.30│3,4-亞甲基雙氧│
│ │1包（含用以 │公克，驗餘淨重317.28公克，│甲基安非他命：│
│ │包裹上開毒品│檢出：⑴微量甲基安非他命成│165.14公克；愷│
│ │之包裝袋1只 │分；⑵3,4-亞甲基雙氧甲基安│他命：22.23公 │
│ │） │非他命成分，純度約52%；⑶ │克 │
│ │ │愷他命成分，純度約7% │ │
├─┼──────┼─────────────┼───────┤
│2 │白色及黃色塊│總淨重116.63公克，取樣0.09│甲基安非他命：│
│ │狀晶體2包（ │公克，驗餘淨重116.54公克，│114.29公克 │
│ │含用以包裹甲│檢出甲基安非他命成分，純度│ │
│ │基安非他命之│約98% │ │
│ │包裝袋2只） │ │ │
├─┼──────┼─────────────┼───────┤
│3 │白色細晶體9 │總淨重122.69公克，取樣0.09│愷他命：82.20 │
│ │包（含用以包│公克，驗餘淨重122.6公克， │公克 │
│ │裹愷他命之包│驗出愷他命成分，純度約67% │ │
│ │裝袋9只） │ │ │
└─┴──────┴─────────────┴───────┘