臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第345號
上 訴 人
即 被 告 許証崴
選任辯護人 鄭仁壽律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106年
度訴字第549號，中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第12471號、第12476號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳佑益（業經原審判處罪刑確定）因積欠債務致財務窘困， 興起強盜他人財物之念頭，經探詢過黃乙軒（綽號小新，業 經原審判處罪刑確定），知悉「地標網通股份有限公司」（ 下稱地標網通公司）規模甚鉅，且該公司固定將各分店貨款 集中至位於桃園市○○區○○路0段00號之地標網通公司元 化店後，再送回臺北總公司，遂與黃乙軒、乙○○共同意圖 為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意聯絡，謀議由黃乙 軒提供資訊來源，陳佑益再夥同乙○○持電擊棒、辣椒水防 身噴霧器等工具下手強盜之分工方式，於民國106年4月中旬 某日，由黃乙軒先電請任職於地標網通公司新竹店之李誌峰 （業經原審判處罪刑確定），至黃乙軒與李誌峰合資經營位 於新竹市○區○○○街0號1樓之「手機國度」通訊行內，向 李誌峰詢問地標網通公司運送貨款、手機流程，李誌峰明知 運送貨款、貨物之人員、車輛等資訊，係地標網通公司內重 要且應保密之資訊，在陳佑益（原判決誤載為李誌峰，應予 更正）套誘詢問下，將該公司運送貨款、手機流程及丙○○ （即地標網通公司副理）駕駛車輛之牌照號碼與地標網通公 司貨款運送模式等資訊，提供予陳佑益，後來李誌峰警覺有 異，詢問陳佑益探詢上開資訊之用意，陳佑益告知將強盜該 公司貨款運送車，李誌峰雖感震驚，但於勸退陳佑益不成後 ，仍基於幫助強盜之意，將運送貨款之地標網通公司副理丙 ○○之相片，提供予陳佑益、黃乙軒2人。另陳佑益與乙○ ○共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡， 於同年4月底不詳時間，在新竹市空軍基地對面停車場路邊 ，由陳佑益把風，乙○○持客觀上足以對人之生命身體安全 具有危險性而可供兇器使用之六角扳手（約20公分長，未扣 案）竊取被害人甲○○所有之車牌號碼00-0000號自用小客 車車牌2面得手，欲供日後強盜時所用。嗣陳佑益與乙○○ ，共同意圖為自己不法所有，基於加重強盜之犯意聯絡，由
陳佑益開始觀察地標網通公司運送貨款、手機之車輛，並發 現車輛車牌號碼、車型似乎不同，經詢問李誌峰確認丙○○ 正巧更換車輛，便鎖定丙○○駕駛之車牌號碼0000-00號自 用小客貨車後，向不知情之友人張晉瑋（業經檢察官不起訴 處分確定）借用車牌號碼000-0000號自小客車，並於同年5 月5日，在桃園市中壢區民權路3段15巷附近，將上開竊得之 00-0000號汽車車牌2面懸掛於車牌號碼000-0000號自小客車 上以掩蓋行蹤，另自同年5月5日開始，由陳佑益、乙○○與 不知情之黃凱裕（業經檢察官不起訴處分確定），共同尋找 丙○○駕駛之車輛。同年5月10日，黃凱裕駕駛租賃之白色 YARIS自小客車（車牌號碼不詳，檢察官認定黃凱裕係誤以 為僅協助陳佑益追索債務人），在桃園市○○區○○路0段 00號監控，發現丙○○駕駛之前開自用小客貨車出現後，隨 即去電通知陳佑益，陳佑益即指示黃凱裕至事先約定之桃園 市大溪區某處等候，黃凱裕遂依指示駛離現場。陳佑益立刻 駕駛上開懸掛竊得00-0000號車牌之車牌號碼000-0000號自 小客車（下稱作案車輛）搭載乙○○尾隨丙○○所駕駛之車 輛，同年5月10日13時3分許，陳佑益先以作案車輛撞擊丙○ ○所駕駛之車輛右後側，待丙○○誤以為發生車禍下車察看 時，陳佑益下車持客觀上足堪認定為兇器之辣椒水防身噴霧 器（未扣案）噴灑丙○○臉部，乙○○再下車持客觀上足堪 認定為兇器之電擊棒（未扣案）電擊丙○○右手臂，致使丙 ○○全身癱軟不能抗拒，便由陳佑益駕駛丙○○之車輛、乙 ○○駕駛作案車輛一同離去，而強盜丙○○所駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客貨車1輛，及車上現金新臺幣（下同）21 9萬元、智慧型手機空機117支、丙○○所有之LV側背包1只 、LV皮夾1只、OPPO R9S手機1支、JORDEN拖鞋1雙（價值約2 000元）、金融卡2張（中國信託商業銀行及國泰世華商業銀 行）、信用卡2張（中國信託商業銀行及國泰世華商業銀行 ）得逞。陳佑益、乙○○得手後，先開車至中壢區民權路3 段15巷附近，將得手之贓物，自丙○○之車輛移置於作案車 輛上，並將丙○○之車輛棄置現場，嗣駕駛作案車輛前往大 溪區與黃凱裕會合換車、更換回原有車牌，並共同將所得之 贓物，再搬入上開租賃之車輛內後，命黃凱裕將作案車輛駛 至新竹縣新豐鄉新豐車站旁停放，陳佑益、乙○○2人則駕 駛前開租賃車輛，至彰化縣某處旅館梳洗，並將強盜時所使 用之工具、衣物等，於返回新竹市○○區○○路0段000巷00 號住處後，丟入垃圾車內。嗣陳佑益將強盜所得之現金，分 贓60萬元予黃乙軒、30萬元予乙○○，另給付租車款項3萬6 千元予黃凱裕、2萬元予出借車輛之張晉瑋，又黃乙軒因積
欠李誌峰款項，遂自分得之60萬元內，取5萬元現金、及另 購之金項鍊乙條（價值5萬餘元，係李誌峰要求部分以金項 鍊清償），交予李誌峰清償欠款。剩餘贓款為陳佑益花用殆 盡，其餘贓物則藏放在陳佑益住處車庫內。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告乙○○犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其 證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌 該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可 信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證 據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋 ，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵字第12471號卷一第25-27頁、卷二第4-7頁反 面、58-59頁，偵字第12476號卷第102-103頁，原審卷一第1 26-128頁反面、卷二第108、110-111頁，本院卷第179-182 頁），並經同案被告陳佑益、黃乙軒、李誌峰於警詢、偵訊 及原審時供承明確（見偵字第12471號卷一第11-18、50-52 頁反面、59-65頁、卷二第11-12頁反面、14-15、17-18、28 -29、31、51-53、71-72頁反面、75-76頁，偵字第12476號 卷72-74頁，原審卷一22-24、31-33、41-43頁反面、165-17 2頁反面、卷二第39-55、71-84、97至114頁），核與證人即 被害人丙○○於警詢、偵訊及原審之證述、證人丁○○、證 人即車牌失竊之被害人張貴發於警詢時之證述、證人即告訴 人張志鈺於警詢、偵訊之證述（見偵字第12471號卷一第73- 76頁反面、77頁正反面、78頁正反面、卷二第37頁正反面、 38頁正反面、39-40頁反面，原審卷二第54頁反面）情節相
符，且與證人張晉瑋、黃凱裕於警詢、偵訊時之證述、黃柏 傑、張恒瀚、余俊樟於偵訊時證述大致相同（見偵字第1247 1號卷一第35-36頁反面、43-44頁反面、卷二第2-3、4-8、1 03-104頁），並有被害人張貴發之贓物認領保管單、車輛尋 獲電腦輸入單、桃園地檢署拘票（陳佑益）、自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄（中華路5段320巷31號）、扣押物品目 錄表、扣押物品收據，搜索扣押筆錄（北大路374號中油加 油站）、扣押物品目錄表、扣押物品收據，搜索扣押筆錄（ 中華路5段320巷31號）、扣押物品目錄表、扣押物品收據， 搜索扣押筆錄（中華路5段320巷31號旁鐵皮屋）、扣押物品 目錄表，被害人丙○○之贓物認領保管單，桃園地檢署拘票 （李誌峰）、搜索扣押筆錄（新竹縣○○鄉○○街00巷0號 ）、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄（新竹○○○區○○路 0段000巷0弄0號）、扣押物品目錄表、被害人丙○○之贓物 認領保管單，桃園地檢署拘票（黃乙軒）、原審106年聲搜 字000361號搜索票、搜索扣押筆錄（○○○街00號）、扣押 物品目錄表、被強盜總數量明細，牌照號碼00-0000車輛詳 細資料報表、失車案件基本資料詳細畫面報表、牌照號碼00 0-0000車輛詳細資料報表、牌照號碼0000-00車輛詳細資料 報表、00-0000自用小客車及000-0000行經路徑表及行經路 線圖、作案車輛特徵比對圖、刑案現場照片23張，地標網通 門市回款資料5份、桃園市政府警察局中壢分局106年6月16 日函暨內政部警政署刑事警察局106年6月5日鑑定書、桃園 市政府警察局中壢分局刑案現場勘查報告及採證照片，何○ ○提供之照片4張附卷可稽（見偵字第12471號卷一第79-100 頁反面、109、111-114、118-140、142-1 48頁、卷二第61- 65、83-101頁，偵字第12476號卷第65頁），堪認被告前開 任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。另公訴 人雖認被害人遭搶走之智慧型手機空機共122支，惟據證人 張志鈺證述遭搶手機117支等語，及證人丙○○證述：智慧 型手機經公司電腦紀錄為新機115台、2台維修機（公司計智 慧型手機117台）以及我的自用手機；被搶一共是115台新機 ，2台維修機，另1台是我自己的手機（即OPPO R9S手機）等 語（見偵字第12471號卷一第76頁正反面、卷二第38頁正反 面，原審卷二第54頁反面），是公訴意旨所指被強盜之智慧 型手機空機122支部分，尚有誤會，地標網通公司被強盜之 手機應更正為智慧型手機空機117支，併此敘明。二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇器」要件，係以行為 人攜帶兇器為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度 台上第5253號判例意旨參照）；又刑法第330條第1項之加重 強盜罪，係以犯強盜罪，而有同法第321條第1項各款情形之 一者為其要件。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 罪，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。犯案時用 以攻擊被害人之噴霧器，持以噴灑人之臉部、眼睛，會令人 產生刺激感等情，依一般社會觀念與經驗，在客觀上該噴霧 器應足以對人之身體、安全構成威脅，且行為人於犯強盜罪 時，亦可能以之為攻擊或防禦之器具，而應具有危險性，應 為上開規定所稱之兇器（最高法院102年度台上字第3037號 判決可參）。復按刑法第328條第1項之「強暴」，係謂直接 或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而 言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神 上萌生恐懼之心理，以達到致使不能抗拒之程度。而強盜罪 之強暴、脅迫，祇須壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上 、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害 人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實 際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22 年上字第317號判例、30年上字第3023號判例、94年度台上 字第7041號判決意旨可資參照）。查同案被告陳佑益、被告 持以行竊車牌未扣案之六角扳手，能拆卸車牌，足見材質堅 硬；而同案被告陳佑益所持辣椒水防身噴霧器，犯案時用以 攻擊被害人丙○○之噴霧器，造成被害人丙○○眼睛非常不 適；又被告持以電擊被害人丙○○未扣案可通電電擊棒1支 ，強盜當時有發出電流，並導致被害人丙○○全身發麻癱軟 在地，業據被害人丙○○證述在卷（見偵字第12471號卷一 第73頁），依前揭說明，上述未扣案之六角扳手、辣椒水防 身噴霧器及電擊棒客觀上均足對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性，自均屬刑法第321條第3款之兇器。是核 被告與同案被告陳佑益持六角扳手竊取車牌2面之行為，係 犯刑法第321條第1項第3款之共同攜帶兇器竊盜罪。另同案 被告陳佑益、黃乙軒事先謀議強盜地標網通公司運送貨款、 手機，後由被告及同案被告陳佑益2人下手實施，即同案被 告陳佑益持辣椒水防身噴霧器攻擊被害人及被告持電擊棒電 擊被害人致被害人全身發麻癱軟在地後，共同強盜地標網通
公司運送貨款、手機及車輛，核被告此部分所為，係犯刑法 第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之加 重處罰情形（本件在場實施強盜行為者，僅有被告、同案被 告陳佑益2人，自無結夥3人以上之加重情形，附此敘明）， 被告應論以同法第330條第1項之共同加重強盜罪。 ㈡又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年台上第2135號判例參照）。查被告與同 案被告黃乙軒之間雖不相識，就強盜犯行是否實施、如何完 成，亦無直接之犯意聯絡，然藉由同案被告陳佑益間接之聯 繫，無礙其等間共同正犯之成立。是以，被告與同案被告陳 佑益於至現場下手實施強盜之前，為掩飾追查，另行起意為 加重竊盜車牌之犯意聯絡及行為分擔，僅2人應論以共同正 犯。另同案被告陳佑益、黃乙軒及被告就共同攜帶兇器強盜 本案被害人丙○○所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車1 輛，及車上現金219萬元、智慧型手機空機117支（含維修機 2台）、丙○○所有之LV側背包1只、LV皮夾1只、OPPO R9S 手機1支、JORDEN拖鞋1雙（價值約2000元）、金融卡2張（ 中國信託商業銀行及國泰世華商業銀行）、信用卡2張（中 國信託商業銀行及國泰世華商業銀行）等物得逞部分，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告就攜帶兇器強盜本案手機貨款及手機之數舉動，係於密 接不可分之時、地，侵害同一被害人之法益，各行為間之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應依包括一行為予以 評價，而應論以接續犯一罪。又被告先後共同犯上開加重竊 盜、加重強盜2項犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈣按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台 上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必 須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起 社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最 高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查本件被告係 實施強盜犯行下手之人，且犯後雖有坦承犯行，但並未與被 害人達成和解，亦未賠償其損害，就本案犯罪之目的、動機 、手段等全案情節等觀之，在客觀上尚難認有特殊原因或堅
強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之處，自無從依刑 法第59條酌減其刑。
四、原審以被告犯行明確，而適用刑法第28條、第321條第1項第 3款、第330條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4 項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1 項等規定，並審酌被告有妨害性自主罪及賭博罪分經臺灣新 竹地方法院判處有期徒刑11月、2月之前科紀錄（於本件均 未構成累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被 告素行非佳，況其正值年輕力壯，四肢健全，竟不循正途賺 取所需，僅因同案被告陳佑益欠債需錢孔急即共同強盜他人 之財物，顯見守法觀念極為欠缺，且本件在公開場合為強盜 犯行，強盜所得金額高達數百萬元，不但造成被害人心理驚 嚇及財產重大損失，亦使社會大眾惶惶不安，嚴重破壞社會 治安，所為實應予以嚴厲非難，然被告始終坦承犯行，態度 尚佳，衡以本案強盜犯行係發生於下午、人來人往繁華之中 壢市區，造成社會治安之危害實屬非輕，及犯罪動機、目的 、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行 、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切 情狀，就共同攜帶兇器竊盜罪部分，判處有期徒刑7月，就 共同攜帶兇器強盜罪部分，判處有期徒刑7年6月，並定其應 執行有期徒刑7年8月，復說明沒收部分：㈠按供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。次按共同正 犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共 同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應 為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參 照）。查扣案如附表一編號1至4所示之物品為同案被告陳佑 益、黃乙軒、李誌峰及被告等人所持用之手機，為供本件強 盜犯罪聯繫同案被告陳佑益所用之物，此據同案被告李誌峰 、黃乙軒及被告於原審時供承在卷（見原審卷二第106頁反 面-107頁反面），雖同案被告陳佑益否認持附表一編號1手 機用來聯繫被告及其他同案被告實施本件犯行云云（見原審 卷二第80頁），惟此部分與其他共犯所述不符，故同案被告 陳佑益所述不足採信，應認附表一編號1至3所示之手機為供 本件共同犯加重強盜犯罪聯繫所用之物，並經扣案在卷，自 應依刑法第38條第2項前段，於被告加重強盜罪主文項下共 同沒收之。又附表一編號5至7號所示之物均未經扣案，此復 據同案被告陳佑益供稱：都已經丟棄了等語（見原審卷二第 82頁反面），是附表一編號5為被告實施加重竊盜所用之物
，雖未扣案，仍應在被告加重竊盜主文項下宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又附表 一編號6、7之物，為被告共同實施加重強盜行為所用之物， 自應於被告加重強盜主文項下共同為沒收之宣告，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡又犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項本文、第3項分別定有明文。另刑法第38條之2第1 項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困 難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」是倘追徵 價額之認定顯有困難時，得以估算為之。又參照估算部分立 法理由之說明可知，此部分屬自由證明之事項，關於證據之 使用，其證據能力或證據調查程序不受嚴格之證據法則之限 制，惟仍應與卷存之資料相符，合先敘明。再按「任何人都 不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物 或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯 罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施， 性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。 然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個 別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之 共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重 大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收 、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同 正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院過去採共犯連 帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議 不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解 ；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責；至於上揭共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「 嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應 由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之 依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決參照
）。又刑法第38條之2第2項規定「宣告前2條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。 」，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參 考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定 ，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得 不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒 收之嚴苛性。經查，附表二編號3為被告因此次強盜犯罪所 得之金錢，經其花用殆盡等情，為被告供承在卷，另附表二 編號5犯罪所得2支遭搶之新手機為被告取走並已遭其丟棄等 情，亦為其供述在卷，上開附表二編號3、5之犯罪所得均未 經扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告 所犯加重強盜罪項下沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至附表二編號6之金融卡2張（中 國信託商業銀行及國泰世華商業銀行）、信用卡2張（中國 信託商業銀行及國泰世華商業銀行）雖未扣案，同案被告陳 佑益供稱取走後已遭其丟棄等語（見原審卷二第83頁），衡 情金融卡、信用卡可以掛失重新申辦，已無從再以該提款卡 提款或使用該信用卡，對已無經濟上利益之提款卡宣告沒收 或追徵，已欠缺刑法上之重要性，故附表二編號6之金融卡 、信用卡各2張，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定不予 宣告沒收。㈢至如附表三所示犯罪所得之物，皆已實際合法 發還被害人，則依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告 沒收或追徵。另附表四所示之扣案物品，或無法證明係供本 件犯罪所用或為犯罪所得，或認係與本件犯罪無關，故均不 得予以沒收，附此敘明。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦 屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告相較於本件其他共犯而言，主觀惡 性尚非重大，亦非主謀，而係屬於犯罪之次要地位，再者， 被告犯罪時年紀尚輕，思慮未周，且犯罪所得非鉅，並始終 坦認犯行，原審判決未參酌刑法第57條之量刑標準，亦未依 刑法第59條之規定酌減被告之刑，實屬不當，爰請求減輕被 告刑度云云。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，將原 規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為 ：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明：「現行第59條在 實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適 用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」， 足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法
目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法 意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安 定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認 科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為 即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件原 審業已審酌被告犯後坦認犯行之態度，並衡酌被告犯罪手段 、目的、動機、造成之危害暨被告之教育程度、家庭經濟狀 況等一切情狀，而分別量處如上所示之刑，參酌刑法第59條 修法意旨，本件被告所犯之罪乃因貪圖不勞而獲且為躲避警 方查緝而犯案，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚難引起 一般人之同情，自不宜依刑法第59條酌減其刑，是被告及其 辯護人請求適用刑法第59條減輕其刑云云，尚屬無據。再按 關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。衡之本件被告所犯攜帶兇器竊盜罪、攜帶 兇器強盜罪之法定刑度為「6月以上、5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金」、「7年以上有期徒刑」，原 審分別量處有期徒刑7月、有期徒刑7年6月，已屬從輕度量 刑，是原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑 之量定，既未濫用自由裁量之權限，其執行刑之刑度亦合於 內、外部界限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原 則，自難認有何違法或不當。綜上，本件被告之上訴，並無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
加重竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪所用之物
┌───┬────────┬──────┬──────────┐
│編號 │扣案物名稱及數量│所（持）有人│備註 │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 1 │手機（含00000000│陳佑益 │供聯繫事實欄所示加重│
│ │15號SIM卡1 張）1│ │強盜犯行之用。（已扣│
│ │支 │ │案，106 年度保字第05│
│ │ │ │972號，原審卷一第109│
│ │ │ │頁） │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 2 │手機（含00000000│黃乙軒 │供聯繫事實欄所示加重│
│ │87號SIM卡1 張）1│ │強盜犯行之用。（已扣│
│ │支 │ │案，106 年度保字第05│
│ │ │ │968號，原審卷一第105│
│ │ │ │頁） │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 3 │手機（含00000000│乙○○ │供聯繫事實欄所示加重│
│ │02號SIM 卡1張）1│ │強盜犯行之用。（已扣│
│ │支 │ │案，106 年度保字第05│
│ │ │ │969號，原審卷一第106│
│ │ │ │頁） │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 4 │手機（含00000000│李誌峰 │供聯繫事實欄所示強盜│
│ │38號SIM卡1 張）1│ │犯行之用。（已扣案，│
│ │支 │ │106 年度保字第05970 │
│ │ │ │號，原審卷一第107頁 │
│ │ │ │） │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 5 │六角扳手1支 │陳佑益、乙○│未扣案，供事實欄所示│
│ │ │○ │加重竊盜犯行之工具。│
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 6 │電擊棒1支 │陳佑益、乙○│未扣案，供事實欄所示│
│ │ │○ │加重強盜犯行之工具。│
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 7 │辣椒水防身噴霧器│陳佑益、乙○│未扣案，供事實欄所示│
│ │1支 │○ │加重強盜犯行之工具。│
└───┴────────┴──────┴──────────┘
附表二：犯罪所得之物
┌───┬────────┬──────┬──────────┐
│編號 │扣案物名稱及數量│所（持）有人│備註 │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 1 │贓款20,000元 │陳佑益（於張│為事實欄所示加重強盜│
│ │ │晉瑋處扣得）│之犯罪所得。（106年 │
│ │ │ │7 月20日已繳入國庫，│
│ │ │ │見原審卷一第104頁） │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 2 │贓款1,169,000 元│陳佑益 │未扣案，為事實欄所示│
│ │（即地標網通公司│ │加重強盜之犯罪所得。│
│ │被搶總額219 萬元│ │ │
│ │扣除交付乙○○ │ │ │
│ │300,000 元、黃乙│ │ │
│ │軒500,000 元、上│ │ │
│ │開從張晉瑋處取回│ │ │
│ │之20,000元，及自│ │ │
│ │陳佑益處扣得並已│ │ │
│ │由被害人取回之 │ │ │
│ │201,000 元後之款│ │ │
│ │項） │ │ │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 3 │贓款300,000元 │乙○○ │未扣案，為事實欄所示│
│ │ │ │加重強盜之犯罪所得。│
│ │ │ │（見106偵字12471號卷│
│ │ │ │一第26頁反面；106偵 │
│ │ │ │字12471號卷二第5頁反│
│ │ │ │面、7頁反面、58頁； │
│ │ │ │原審卷二第110頁反面 │
│ │ │ │-111頁） │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 4 │LV皮夾1 只、OPPO│陳佑益 │未扣案，為事實欄所示│
│ │R9S 手機1 支、 │ │加重強盜之犯罪所得。│
│ │JORDEN拖鞋1 雙 │ │（原審卷二第83頁） │
│ │（價值約2000元）│ │ │
├───┼────────┼──────┼──────────┤
│ 5 │iPhone手機2支 │乙○○ │未扣案，為事實欄所示│
│ │ │ │加重強盜之犯罪所得。│
│ │ │ │（見106偵字12471號卷│
│ │ │ │471號卷二第5頁反面、│
│ │ │ │7頁反面、59頁） │
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