臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第317號
上 訴 人
即 被 告 許志龍
選任辯護人 蔡家瑋律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第366號，中華民國106年12月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第11084號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號7所示許志龍販賣第一級毒品海洛因部分暨定應執行刑部分均撤銷。
許志龍被訴民國106年1月22日販賣第一級毒品部分，無罪。其餘上訴駁回。
事 實
一、許志龍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別基於販賣 第一級毒品以營利之犯意，以其所有持用之門號0000000000 號、0000000000號行動電話作為聯繫工具，於附表編號1至 6所示之時間、地點，以各該編號所示交易方式及價格，販 賣海洛因予謝清正、許憶茹及魏克剛共6次（謝清正3次、許 憶茹2次、魏克剛1次）。嗣經警報請檢察官向臺灣新北地方 法院（下簡稱新北地院）聲請對許志龍持用之行動電話實施 通訊監察後，於民國106年3月28日18時30分許，持新北地院 核發之搜索票，至許志龍位於新北市○○區○○路00號5樓 之3之住處搜索，並扣得供本件販賣毒品所用之ZTE廠牌行動 電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000 號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊 監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有 明文。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若 被告或訴訟關係人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院
於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，該通訊監察譯文即屬調查完足而有證據能力之證據。查 本院以下所引用之通訊監察譯文（其中H系列譯文係引用 本院勘驗筆錄所載勘驗結果），係原審法院核發通訊監察 書對被告持用之IMEI碼為000000000000000號（通訊監察 書電話附表誤載為000000000000000號，應予更正，見原 審卷二第187頁扣案手機內部照片）之行動電話施以通訊 監察，有原審法院105年聲監字第2134號通訊監察書在卷 可查（見原審卷二第183頁、185頁），被告則於原審審理 中供承門號0000000000號、0000000000號SIM卡均係插入 扣案之上開行動電話使用（見原審卷二第162頁至163頁） ，是就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文（其 中H系列譯文係引用本院勘驗筆錄所載勘驗結果），因本 件檢察官、被告及辯護人對於其內容及真正均不爭執，被 告復表示以下引用之監聽譯文確實是其跟對方之通話等語 （見原審卷二第165頁），且經本院依法提示通訊監察譯 文並告以要旨，自屬合法調查完足而有證據能力之證據。（二）其餘本件以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、 物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意 願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦 無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告及辯護人迄本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。至於 辯護意旨雖主張證人謝清正、許憶茹、魏克剛於警詢之證 述無證據能力（見本院卷第122頁），然本案並未將此部 分證據資料引為不利被告之依據，就此部分證據能力之有 無，自不贅論。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告許志龍固坦承有以上開電話與謝清正、 許憶茹、魏克剛聯絡後，於如附表編號1至6所示時間分別 交付海洛因等事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之 犯行，辯稱：伊有幫謝清正、許憶茹、魏克剛3人拿海洛 因，但沒有賺他們的錢，伊有自己的工作在做，不需要賣 毒品，警方並未扣得毒品為證等語。辯護人則為被告辯護 稱：被告至多係跟謝清正、許憶茹、魏克剛合資購買，成 立幫助施用，並非販賣，且證人謝清正、許憶茹、魏克剛 之證述前後不一，其指訴仍有瑕疵，被告沒有營利意圖， 自監聽譯文無法明確認定被告係與證人談論毒品交易之事 ，被告與許憶茹間有構成轉讓的可能性；用香菸換毒品應
不是交易常規，從1月22日譯文被告就是否用香菸換毒品 猶豫很久，反推1月17日當日被告一定不會答應魏克剛用 香菸換毒品等語。
（二）按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣 毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償 轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出 面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應 否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且 異其處罰（最高法院104 年度台上字第2168號判決意旨參 照）。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者 間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞 費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院 105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。經查： 1.本案係新北市政府警察局依新北地院核發之通訊監察書對被 告使用之行動電話（含門號0000000000號、0000000000號） 實施通訊監察而為查獲，有通訊監察書、通訊監察譯文在卷 可考（見原審卷二第183 頁、185 頁；臺灣新北地方檢察署 106年度偵字第11084號卷，下稱偵卷，第137頁至144頁、本 院卷第214至219頁）；被告亦坦承有以其所持用上開行動電 話分別與證人謝清正、許憶茹、魏克剛於附表所示時間連繫 ，通話內容如相關通訊監察譯文，通話後並有交付毒品乙節 （見原審卷一第122頁至123頁），此並與證人謝清正、許憶 茹、魏克剛3 人於檢察官偵訊時所證相符（見偵卷第69頁、 71頁、81頁至82頁、103頁、105頁），是被告確有以上開電 話與謝清正、許憶茹、魏克剛聯絡後，於如附表編號1至6所 示時間分別交付海洛因等事實，首堪認定。
2.附表編號1至3販賣予謝清正部分：
(1)被告於如附表編號1至3所示時、地分別販賣海洛因予謝清正 之事實，業據證人謝清正於偵訊時具結證稱：伊都以000000 0000號電話打給被告購買海洛因，通訊監察譯文編號B1-1至 B1-2是伊要向被告購買海洛因，交易時間是106年1月3日14 時53分過後約半小時，地點在華江橋下靠近板橋端的公園， 購買新臺幣（下同）1,000元的海洛因；通訊監察譯文編號 B4-1至B4-3交易地點在華江橋下靠近板橋端的公園旁，因為 我們原本相約的地方不是在那個公園而是在橋下，是被告後 來把地點改到公園去，交易時間是106年1月12日13時05分過 後約半小時，這次在電話中沒有講到數量因為我們是見面之 後再談的；通訊監察譯文編號B7-1至B7-2交易時間是106年1 月20日14時46分過後半小時，地點在華江橋下靠近板橋端的
世宏修車廠旁的公園，伊向被告購買1,000元的海洛因；譯 文中「一臺車」代表1,000元的海洛因，這是被告跟伊說要 伊這樣講，他就會知道了；伊跟被告一手交錢一手交貨，不 是合資購買，也不是請他幫我買，而是直接跟他購買海洛因 ，伊購買1,000元海洛因不知道數量多少，但是只能用1次等 語明確（見偵卷第81頁至82頁），復與上開各通訊監察譯文 顯示之客觀情形相合，應與事實相符，堪以採信。至被告雖 稱交付海洛因予證人謝清正之地點皆係在臺北市八德路被告 公司附近云云，查依卷附通訊監察譯文所示，其中106年1月 3日及同年月20日部分，被告與謝清正通話當時之基地台位 置雖在「臺北市○○區○○路0段00號頂樓」或「臺北市○ ○區○○里○○○路00巷00號15樓」，然細繹譯文內容，皆 係由被告謝清正撥打電話予被告，謝清正並有向被告表示「 要到了喔」、「嘿，我在世宏這」，被告則稱「你等一下， 我馬上過去」、「好好，我馬上過去喔」等語（見偵卷第13 7頁至138頁），考諸上揭通話內容，顯係由謝清正到達一定 地點，被告再前往交易之方式，而非謝清正前往被告所在之 處交易，且謝清正除於偵查中明確證述毒品交易地點如附表 編號1至3所示外，並於原審審理中陳稱：通訊監察譯文編號 B7-2的「世宏」，指的是華江橋下的世宏修車廠等語（見原 審卷二第157頁至158頁）；另106年1月12日部分，依通訊監 察譯文編號B4-3所示，係被告撥打電話予謝清正，通話內容 包括由被告詢問謝清正「前面這個紅綠燈是不是單行道？」 、「阿現在那個算起來，不會很遠吧」，並稱「阿有1個公 園，你在那邊，我3分鐘就到了」等語（見偵卷第138頁）， 可見被告與謝清正通話當時，應非在其工作地點附近，否則 應不會對道路狀況不熟悉，而需詢問謝清正相關情形，且依 其當時基地台位置為「臺北市○○區○○里0鄰○○○路0號 7樓」，應與謝清正所述交易地點即「華江橋下靠近板橋端 的公園旁」較為接近，而遠離被告位於臺北市松山區之工作 地點。從而，本件被告交付海洛因予謝清正之地點，應係如 附表編號1至3所載。
(2)證人謝清正於原審審理時雖翻異其詞改稱：伊與被告通話是 要驗車，通完電話之後有牽車子過去與被告碰面，只有處理 驗車的事，車子拿給他就回去了，沒有進行毒品交易，都是 朋友的車要驗，伊有介紹費，朋友叫什麼名字伊忘記了，沒 有注意這麼多，車號伊忘記了，被告牽去哪裡驗車伊不知道 ，驗完車被告會打電話給伊云云（見原審卷二第148頁至155 頁），然證人謝清正就上開所稱與被告接洽驗車等情，非但 與其先前上開偵查中指證情節迥異，亦與被告於檢察官偵訊
及原審、本院之辯解情詞不侔，且與通訊監察譯文所顯示各 次聯繫均僅在當日同一時段通話，並無於相當時間後再由被 告與謝清正聯絡之客觀事實有所扞格，憑信性至為薄弱，尚 難採信。且證人就其前後證述不同之因，陳稱：106年3月29 日檢察官偵訊當天伊急著去臺大看門診，不知道自己在講什 麼，自己也迷迷糊糊的，因為伊有吃安眠藥，伊也不知道說 ，到現在伊自己都迷迷糊糊的，伊有無跟被告買海洛因真的 都記不起來了云云（見原審卷二第152頁至153頁、160頁至 162頁）；然經提示偵訊筆錄記載與證人謝清正閱覽後，卻 又2度陳明在檢察官面前所講的話都是出於自由意識的陳述 ，都是實在的等語（見原審卷二第160頁至162頁）；審諸證 人謝清正陳稱其與被告並無仇恨或恩怨等語（見偵卷第82頁 ），以販賣第一級毒品罪為法定本刑死刑或無期徒刑之重罪 ，且謝清正已於偵查中經檢察官告知具結義務及偽證處罰後 ，均願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡 情實無甘冒偽證重責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必 要，並以謝清正於原審審理時就其偵訊時證詞是否真實乙節 為不斷相互矛盾之陳述，足徵其於原審審理中確已明白呈現 刻意袒護被告之情狀，而證人謝清正與被告間既非全無情誼 ，其先前於偵查中證述時，因被告並未在場，乃係直接面對 檢察官為陳述，態度較為坦然無顧忌，又係甫經查獲後即接 受檢察官訊問，偵訊時記憶自較其於原審審理作證時更加鮮 明、深刻，且猶未經其他外力影響、干預其偵查中證言之真 實性，尚無暇衡量自己或被告之利害關係而臨訟編纂說詞以 掩蓋事實，顯較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素， 較無事後曲意迴護被告之可能，自應以證人謝清正於偵查中 所言，較可採信，而其嗣於原審審理中所述與其先前偵查中 證詞歧異之處，顯係因受到人情壓力等因素而為之不實證述 ，殊無可採。
(3)至被告雖於原審準備程序中辯稱：伊是跟證人謝清正1人出 1,000元，跟1個綽號「姐姐」大約是37歲的成年女子購買云 云。然其先前於警詢時供稱：伊與謝清正通話是說他要驗車 ，伊跟謝清正會一起用毒品，所以會一起跟伊朋友買，伊朋 友只有伊認識，所以謝清正需要買毒品時，就會先打給伊， 伊就幫他聯繫幫他們約在公園碰面，他們就自己去談毒品交 易的事，伊不知道他跟伊朋友買多少毒品，也不知道交易的 地點云云（見偵卷第14頁）；嗣於檢察官偵訊時改稱：謝清 正想要認識伊的毒品上游，伊就帶他去找，伊並沒有交付毒 品給他，但是伊的上游說這個人不可靠，不可以給他上游的 電話，譯文中說有車要驗有時候真的是有車要驗，有時候是
要跟伊上游的人拿毒品云云（見偵卷第57頁、59頁）；復於 原審訊問時再度翻詞辯稱：通訊監察譯文編號B1-1、B1-2部 分，伊是真的在驗車，謝清正有1臺AB車撞到了，他來跟伊 聊AB車要怎麼弄，我們有碰面，但沒有交付毒品，也沒有收 錢。譯文編號B4-1部分，不是在驗車，他拿車子撞壞的的照 片給伊看，看要怎麼辦，有碰面，但是沒有收錢或交付毒品 。譯文編號B7-1、B7-2部分，被警察開了撞倒事故不能處理 ，所以伊把他推掉了。他朋友有1臺BMW撞壞了，是事故車， 他是要借屍還魂，叫我們幫他處理1臺一模一樣的車子給他 ，但是該車輛已經被員警開重大事故，無法再依借屍還魂的 方式處理，伊與謝清正上面3次都有碰面，但都沒有拿錢或 交付毒品云云（見原審卷一第30頁），則被告對於其與證人 謝清正間之往來究係驗車、合資購毒或介紹謝清正向上游購 毒等情，前後供述多次更異，亦語焉不詳、交代不清，且證 人謝清正於偵查及原審之證述，從未提及有與被告合資購買 毒品，則被告是否確有與證人謝清正合資購毒之情，顯有可 疑。且觀以上開通訊監察譯文，就被告當時出資多少、合資 後可向藥頭購得之海洛因數量、各自可分得海洛因比例等雙 方合資購買之重要事項，均未見被告向證人謝清正告知，顯 與一般合資購買毒品之模式不符，再酌以卷附被告上開行動 電話之通訊監察譯文，並無顯示出被告與證人謝清正通話前 後與其毒品來源聯絡之通訊，益徵被告所辯合資購毒乙節不 足採，反觀證人謝清正偵訊時經提示上開通訊監察譯文後所 為之結證內容，應非子虛。從而，依憑證人謝清正上開所陳 其係自被告分別取得上揭毒品及給付價金予被告之證述，再 印證被告承認分別有交付如附表編號1至3所示價格之毒品予 謝清正及各向謝清正取得價金等情之供述，並參佐卷附通聯 譯文，經綜合判斷，被告確有如附表編號1至3所示與證人謝 清正交易海洛因之行為，洵堪認定。
3.附表編號4至5販賣予許憶茹部分：
(1)被告於如附表編號4至5所示時、地分別販賣海洛因予許憶茹 之事實，業據證人許憶茹於偵訊時結證稱：伊都以00000000 00號電話打給被告的電話，通訊監察譯文編號D1-1至D1-5都 是伊與被告的通話內容，這次好像有交易，時間是106年1月 1日早上9點多，地點是在新月橋下的堤防，伊向被告拿1,00 0元的海洛因，重量伊不清楚，伊跟他欠錢，後來直到前幾 天伊才還他，但是伊忘記確切還錢的日期。譯文中「我喝好 了我要走了」、「你要不要順便」是指被告剛才在醫院喝完 美沙冬要回去，伊問他身上還有沒有海洛因；譯文中「過年 不要啦，弟弟已經很痛苦了」，伊不知道他這句話在說什麼
，但是伊回答他的意思是說伊沒有要欠錢，但是伊這一次還 是沒有給他錢，因為還沒有領錢。通訊監察譯文編號D4-1至 D4-3是伊與被告的通話，伊叫他身上有海洛因先給伊，時間 是106年1月8日16時09分過後約半小時，地點在三峽老街旁 邊的橋，伊跟被告拿了1,000元的海洛因，這次也沒有給他 錢，後來伊不確定有沒有給他錢。譯文中「帶1000喔」應該 是指叫伊還他前一次購買毒品的錢，「可以解決一下嗎」是 指伊請他給伊海洛因，因為那天伊沒有辦法去喝美沙；伊是 直接跟被告拿毒品，伊不知道他的毒品上游是誰，伊也不是 跟他合資購買毒品，交易毒品當時沒有其他人在場等語（見 偵卷第69頁、71頁）；另就附表編號5所示之海洛因交易價 金究有無給付予被告，則據證人許憶茹於原審審理時證述： 伊跟被告拿海洛因，有時候身上有錢就給他，有時候身上沒 有錢就沒有給他，106年1月8日伊跟被告拿到1,000元的海洛 因，當場沒有給他錢，後來應該也會還他，什麼時候、在哪 邊還伊不記得，伊印象中應該是有還他這1,000元等語明確 （見原審卷二第82頁至83頁）。此核與被告於原審準備程序 中供承：如附表編號4、5兩次都有與證人許憶茹碰到面，交 付大約0.5公克的海洛因給許憶茹等語（見原審卷一第123頁 ），及上開各通訊監察譯文顯示之客觀情形相合，應與事實 相符，堪以採信。
(2)證人許憶茹於原審審理時雖翻異前詞而改稱：通訊監察譯文 編號D1-1至D1-3是被告問伊要不要一起去拿海洛因，這次應 該有拿到海洛因，合資要出多少錢都是在醫院有碰到的時候 才說，伊就跟被告講說他拿回來看是多少錢，到時候看身上 有多少錢就先給他，就是一人一半這樣子；通訊監察譯文編 號D4-1至D4-3是伊叫被告拿海洛因來給伊，伊合資的海洛因 都放在被告那裡，伊要的時候再叫他拿來，他都會幫伊拿過 來，事先我們在醫院碰面的時候講合資的事情，伊有跟被告 講要跟他公家，如果要去拿的話，我們一人一半這樣子云云 （見原審卷二第61頁至64頁、66頁至67頁），而與被告所辯 若合符節。然查，證人許憶茹就與檢察官偵訊時為不同證述 之原因，在原審審理中固陳稱：因為那時候伊跟檢察官說跟 被告合資，檢察官問伊說他的上線伊認識嗎？伊說不認識， 檢察官說不認識就不叫合資，那時候是這樣跟伊講，說不認 識他的上線就不叫合資，伊說不認識被告上線，就是跟他公 家的，檢察官就說這樣就不算合資云云（見原審卷二第65頁 ）；惟證人許憶茹在偵查及原審審理中另證以：伊不知道被 告是向誰買的，伊也不知道他有無因此賺取差價；海洛因是 用夾鍊袋包裝，伊不會算重量，差不多應該算是零點幾公克
，伊不清楚零點幾，因為伊不會測，被告沒有跟伊講大概幾 公克，被告的毒品從哪邊來的，還是從他家裡帶出來的，伊 完全不清楚，被告也沒有跟伊講，他家距離新月橋伊拿到毒 品海洛因的地方，被告開車過來大概半小時，被告於106年1 月1日這次是開車來的，伊與被告最後通完話後被告可能立 刻從家裡出發，有可能海洛因是他家裡本來就有的。伊106 年1月8日跟被告通完電話後去三峽找他，被告住三峽中華路 那邊，伊覺得被告是走路來，因伊沒有看到被告的交通工具 ，可能是被告通完電話後就立刻離開家裡。伊沒有問被告毒 品怎麼來的，被告有時候會講沒有東西要去拿，他會跟伊說 他剛去拿回來，伊不知道毒品是不是從被告家裡直接拿來， 通完電話後他有沒有再去跟別人拿海洛因，伊不清楚；但10 6年1月1日、1月8日伊向被告拿海洛因這2次，伊沒有主動問 被告海洛因怎麼來的，被告也沒有說是怎麼來的，伊不清楚 這2次被告交付的海洛因是通完電話後被告再向他人拿或被 告直接從家裡帶出來的，這2次被告交付海洛因給伊時，就 只有被告1人交付給伊，旁邊都沒有其他人。伊在檢察官那 邊講的話都是正確的，不是說謊的，那時候記憶力確實比現 在清楚等語（見偵卷第69頁，原審卷二第71頁、73頁至81頁 、84頁至85頁），此核與一般合資購買毒品之模式，即言明 預計購買毒品之整體數量、價格，及合資者各可分得之毒品 數量後，以合計可湊得之現金向上游藥頭購買，已有差異， 且第一級毒品海洛因量微價高，合資購毒者為求相互間公平 起見，尚無如證人許憶茹所證述般，對毒品之來源、取得之 重量為何、他合資者是否有另外賺取差價等事項，均不知悉 及不關心之理，否則將背於合資購毒希望大量購買而節省支 出之目的，且其他合資者亦不可能干冒風險，接受如本件證 人許憶茹動輒積欠購毒價款之行為，堪認被告雖可能以「共 同拿毒品」為說詞，而包裝其與證人許憶茹間之毒品買賣行 為，然參照證人許憶茹上開證詞及相關通訊監察譯文，被告 經許憶茹詢問有無毒品可交易後，均無待另向他人確認或徵 詢，即可逕行或立即允諾與許憶茹交易，顯能自行與購毒者 磋商、議價，並可自主掌控決定毒品交易之時間、地點、數 量、金額及付款方式、條件等交易事項，堪認被告確係基於 自己販賣海洛因之意思，而直接與許憶茹完成如附表編號4 、5所示之海洛因交易，昭然若揭；況附表編號4、5被告交 付毒品海洛因予許憶茹，均應是彼2人通完電話後，被告就 直接從家裡出發前往附表編號4、5所示地點交付海洛因予許 憶茹等情，業經證人許憶茹就被告各次前往的方式、被告前 往所使用的交通工具及通完電話後彼2人多久碰面的時間等
情，在原審審理中判斷證述明確如前，益徵被告係與許憶茹 通完電話後即從家裡攜帶毒品海洛因至附表編號4、5所示地 點販賣交付予許憶茹堪以認定，而非被告所辯其與許憶茹「 合資」後再向他人購買，當無疑義。至證人許憶茹於原審審 理中所述與先前偵查中證詞歧異之處，顯應係因人情壓力， 而避重就輕迴護被告之詞，要難憑為有利被告之認定。況被 告就其與證人許憶茹電話聯繫之意旨，初於警詢中辯稱：許 憶茹要伊拿安非他命跟伊朋友換海洛因，因為她跟伊朋友不 熟，所以就叫伊去幫她，伊跟她說不可能，就沒去幫她換， 後來並沒有交易成功云云（見偵卷第15頁至16頁），嗣於檢 察官偵訊及原審準備程序時始改稱係與證人許憶茹共同向上 游拿毒品云云，足認被告辯稱其係與證人許憶茹合資購毒云 云，要屬推諉卸責之詞，不足採信。
4.附表編號6販賣予魏克剛部分：
(1)被告於如附表編號6所示時、地分別販賣海洛因予魏克剛之 事實，業據證人魏克剛於檢察官偵訊及原審審理中具結證稱 ：通訊監察譯文編號H1-1這個門號是伊去喝美沙冬碰到的人 ，伊向他借電話打給被告，他也認識被告，這次有交易成功 ，106年1月17日12時30分許，被告當天提早幾分鐘到，地點 在板橋醫院大門口，伊用1條黑大衛香菸作為代價向被告購 買1,000元的海洛因，因為伊買1條黑大衛是900多元，這樣 伊可以省幾十元，交易當時沒有其他人在場。伊是與被告以 貨換貨，不是跟被告合資購買，也不是請他幫伊買，而是直 接跟他購買海洛因，譯文中「麻煩你跑一趟」、「醫院」是 指我請他拿海洛因過來板橋醫院這邊等語甚明（見偵卷第99 至105頁、原審卷二第126頁至128頁、132頁至136頁），此 核與被告於原審準備程序中供承：我確實有於106年1月17日 在板橋聯合醫院板橋院區門口，跟魏克剛拿1條黑大衛的香 煙然後交付0.3公克的海洛因給魏克剛等語（見原審卷一第 123頁）及本院勘驗編號H1-1通訊監察錄音顯示之被告與魏 克剛通話內容之客觀情形互核一致，有該勘驗筆錄附卷可稽 （見本院卷第214頁），應與事實相符，堪以採信。辯護人 為被告辯稱從1月22日譯文被告就是否用香菸換毒品猶豫很 久，反推1月17日當日被告一定不會答應魏克剛用香菸換毒 品云云，殊無足採。
(2)證人魏克剛於原審審理時雖一度陳稱：伊用陳國書的電話打 電話給被告，這次是伊的車子壞掉了，請他來幫伊拖車，與 毒品交易沒有關係云云；惟經檢察官行反詰問時提示偵訊筆 錄予證人魏克剛回憶後，證人魏克剛即改證述如前。再審酌 證人魏克剛於原審行交互詰問程序前，曾明確表示不敢與被
告碰面，怕會影響其自由陳述，遂由原審依刑事訴訟法第16 9條規定，於預料證人在被告前不能自由陳述時，經聽取檢 察官及辯護人之意見後，在證人魏克剛陳述時命被告退庭（ 見原審卷二第114頁至115頁），從而證人魏克剛上揭證述， 應係恐事後遭報復或有人情考量而為撇清或迴護被告之說詞 ，應以其前開向被告購買海洛因之證言較為可採。至被告雖 於原審準備程序中辯以：伊跟證人魏克剛拿1條黑大衛香菸 後交付海洛因，這次是合資跟「姐姐」購買2,000元的海洛 因云云。然被告就與證人魏克剛間聯繫內容為何，初於警詢 時供稱：第1次是魏克剛想要買海洛因，叫伊幫他聯絡伊朋 友，伊跟他說12點40分會到，結果伊沒去；又於原審訊問程 序中更詞辯稱：通訊監察譯文編號H1-1部分，伊也有去喝美 沙東，但伊跟魏克剛沒有碰面，也沒有交付毒品跟香菸。其 前後陳述多次更易，已難遽信，且證人魏克剛於偵查及原審 審理時從未證述有與被告合資購買毒品；又合資購買毒品， 無非係為集合較多資金向賣毒者議價，以獲取較多數量之毒 品，是合資者彼此間必會先行就出資金額、合資後可購得之 毒品數量及毒品分配比例等重要事項有所約定，然觀諸上開 H1-1通訊監察內容，被告與魏克剛間從未提及任何合資購買 毒品之情節，反係隨即約明等一下見面之時間、地點，顯見 魏克剛均係明確與被告約定要直接自被告處取得毒品，而對 被告取得毒品之來源、重量毫無所悉，亦無意探究，更漠不 在意，足認魏克剛主觀上均認知其購買毒品之對象為被告， 甚為炯然，此參證人魏克剛於原審審理中陳稱：被告沒有跟 伊講他的海洛因是怎麼來的，伊也沒有問他這些問題，伊不 會去記毒品重量，因為給多少就用多少等語灼然益明（見原 審卷二第143至第145頁），顯與合資購毒通常欲減省支出之 目的有所違背，在在堪認應以證人魏克剛所證述係與被告直 接購買海洛因等情，始為可信。
（三）另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院10 4年度台上字第1702號判決意旨參照）。再者，毒品交易 之雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品取得者圖邀減 刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保 其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補 強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘 得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑 信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷
該被告之犯罪，但以此項證據與取得毒品者之陳述為綜合 判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據，亦 有最高法院102年度台上字第1566號判決意旨可資參照。 本案證人謝清正、許憶茹、魏克剛於原審審理時之部分或 全部證述，因與卷附之通訊監察譯文所顯現之客觀事實不 符，乃迴護被告之詞，應無可採，已如前述，自不得執證 人謝清正、許憶茹、魏克剛於原審審理時翻異前詞之證述 ，彈劾其先前於檢察官偵訊時證述之憑信性，進而認俱不 可採信；且依憑證人於偵訊及原審審理時所為向被告購得 海洛因之證述，核與上揭通訊監察譯文內容相符，並參酌 相關經驗法則，已認證人前揭證述之憑信性已獲得相當程 度之補強，應為可採之理由，業如上述，揆諸上揭說明， 辯護人為被告辯護稱：證人前後供述不一，且其指訴關係 自身訴訟利害，尚有可議，不適宜僅憑其指訴即認定被告 犯罪云云，即非可取。況毒品交易既係政府嚴予查緝之違 法行為，為減少查緝風險，毒品交易每於隱密下進行，亦 呈現特殊信賴關係，是毒品買賣雙方通訊聯絡時鮮有明白 直接稱呼毒品名稱，而常係以一般毒品交易者慣用之代號 、術語或買賣雙方彼此已有一定默契或得以知悉之暗語、 含混語意而為溝通，藉此代替毒品交易之重要訊息，甚至 買賣雙方事前已有約定、默契或慣性，只需約定見面，即 足以進行毒品交易，而能以事前約定或先前交易之種類、 數量、價格完成毒品交易，亦所在多有，循此，被告與證 人謝清正、許憶茹、魏克剛通訊聯絡毒品交易時，雖未明 指毒品交易，但雙方既已有特殊默契，為避免遭查緝，聯 絡毒品交易時乃以彼此知悉或互有默契之術語、暗語、隱 晦語意或慣性而為之，與毒品交易之習慣相合，尚不得僅 形式上依前開通訊內容字面上之意思遽予評價，而須參酌 雙方之約定、默契、慣性等予以綜合判斷，自足認證人謝 清正、許憶茹、魏克剛對其與被告間通話內容意涵之解釋 洵屬可信，而得以通訊監察譯文之內容作為本件認定被告 販賣第一級毒品海洛因之補強證據，更依其等以簡略數語 即可達成交易之共識，徵諸被告隨時處於可供他人洽購毒 品之狀態，尤其被告於附表所示時、地，均分別有與謝清 正、許憶茹、魏克剛進行交易，豈有每逢電詢洽購，即與 之合資購買毒品之可能。而法院認定如附表所示之事實， 尚非徒憑證人謝清正、許憶茹、魏克剛於偵審中之指證， 已如前述，辯護人辯護稱除證人偵查中片面所述外，並無 其他事證得以證明被告犯行，容有誤認。
（四）再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的
，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上 是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣 行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓 與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法 院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決 參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任 意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之 可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可 一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其 販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取 價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第122 9號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。且販賣毒品罪之成立，以有營利為目的 之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之 成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋等物為必要之 證明方法（最高法院106年度台上字第2987號判決意旨參 照）。經查，被告就如附表所示毒品交易，因與證人謝清 正、許憶茹、魏克剛間確有價金之約定，而均屬有償買賣 ，已認定如前，是被告如附表編號1至6之行為外觀上顯均 具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性 ，且該6次犯行時間集中於106年1月初、中旬，則被告倘 非有利可圖，當無甘冒遭查緝風險，平白約定交易海洛因 之可能，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告係出於 營利之意圖而為之，即屬販賣行為，且與本案是否扣得毒 品、電子秤、分裝袋等物，或是否以現金交易等，概無必 要之關聯，被告及辯護人以未扣得上開物品、被告有工作 ，並無營利意圖為由，而認被告並無販賣毒品之犯行，均
無足採信。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示販賣第一級毒 品海洛因6次之犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品，依法不得販賣、持有。核被告如附表編號1至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。其販賣海洛因前意圖販賣而持有第一級毒品之低 度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 其所犯各次販賣毒品犯行之間，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
（二）另按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者 ，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量 減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官 會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰 過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適 用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59 條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由 之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。 查被告所為販賣第一級毒品犯行，無視國家杜絕毒品危害