臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第304號
上 訴 人
即 被 告 林文賓
選任辯護人 吳怡德律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院105年度重訴字第40號，中華民國106年12月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵緝字第2264
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林文賓與張添能（已另案論處罪刑確定）及真實姓名年籍不 詳綽號「阿文」之成年男子，明知海洛因係毒品危害防制條 例規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條規 定公告之管制進出口物品，非經許可不得非法運輸進入我國 境內。緣林文賓為貪圖「阿文」所給付之新臺幣（下同）8 萬元報酬，於民國99年4月間某日，在大陸地區廣東省某處 ，與「阿文」共同遊說張添能同意以1顆4萬元代價運輸海洛 因毒品進入我國境內後，即可取得32萬元之報酬。林文賓即 與張添能、「阿文」共同基於運輸第一級毒品及私運管制物 品進口之犯意聯絡，先由林文賓將「阿文」所交付之10萬元 轉交張添能充作報酬，並供張添能訂妥由臺灣飛往大陸地區 之班機及回程機票，張添能旋於99年5月5日下午搭機前往大 陸地區廣東省珠海市，並於翌（6)日搭機前往雲南省端麗市 ，期間依林文賓指示，在大陸地區先購買某不詳號碼之行動 電話門號供彼等聯繫之用，再由林文賓將該號碼轉知「阿文 」，「阿文」旋撥打電話聯絡張添能，令其至雲南省瑞麗市 之騰隆酒店1201號房入住等候指示。嗣於同年月8日中午， 張添能接獲「阿文」電話，告以晚上將交付毒品勿離開飯店 ，俟同日晚上8時許，即有某真實姓名年籍不詳之成年男子 ，至張添能入住之旅館房間，交付以保險套包裝成圓柱體之 海洛因8顆，張添能取得該海洛因8顆後乃自行將之塞入肛門 內。嗣於99年5月9日上午，張添能即自大陸地區雲南省搭機 至香港，再於同日晚上7時20分許，自香港國際機場搭乘中 華航空公司CI920號班機，於同日晚上9時許，抵達臺灣桃園 國際機場返台，而運輸海洛因入境臺灣。惟因法務部調查局 南部地區機動工作站前已報請臺灣高雄地方法院檢察署（下 稱高雄地檢署）檢察官向法院聲請對張添能實施通訊監察， 獲悉張添能將運海洛因入境，乃由憲兵司令部板橋憲兵隊派 員於其入境時執行逮捕，並持高雄地檢署檢察官核發之鑑定
許可書，帶同張添能前往桃園敏盛綜合醫院實施X光拍照檢 查，由其自肛門排出以保險套裹覆之海洛因8顆（淨重總計 446.93公克，取樣0.27公克鑑定用罄，驗餘淨重計446.66公 克），並扣得NOKIA廠牌行動電話1具（內含0000000000號行 動電話門號晶片卡1張），而查悉上情。（上開查扣毒品及 行動電話業經本院另案以99年度上訴字第3681號判決諭知沒 收銷燬及沒收，並已執行）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。查被告林文賓、辯護 人、檢察官於本院審理時對於下列所述之證據資料，均不爭 執其證據能力（見本院卷第123至126頁），本院審酌該等證 據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。二、認定犯罪事實之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序均坦承不 諱（見原審卷二第25頁及本院卷第54頁），核與證人即共 犯張添能於警詢、偵查、聲羈程序及另案審理時所證述之 情節相符（見19742號偵卷第5至11頁、12819號偵卷第47 至50、68至69頁、原審99年度聲羈字第302號卷第9至10頁 、99年度重訴字第49號卷第65頁、99年度上訴字第3681號 卷第60頁反面），並有被告與張添能進行通聯之通訊監察 譯文及通訊監察書（見19742號偵卷第12至16頁，原審卷 一第35至36頁）、被告及張添能之入出境資訊連結作業查 詢資料（見19742號偵卷第31至39頁）、99年5月9日現場 查獲照片（見19742號偵卷第41至46頁）、鑑定許可書（ 見19742號偵卷第20頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表（見19742號偵卷第21至24頁）附卷可稽。又共犯張添 能為警查獲時所查扣以保險套包裹之丸狀物8顆（合計淨 重446.93公克，取樣0.27公克鑑定用罄，驗餘淨重計446. 66公克，純度百分之72.2，純質淨重322.68公克），經送
鑑定結果，認定均含海洛因成分乙情，亦有法務部調查局 濫用藥物實驗室99年6月9日調科壹字第09923012730號鑑 定報告在卷可佐（見19742號偵卷第40頁）。此外，並有 共犯張添能所有之行動電話1支（含門號0000000000號門 號晶片卡1枚）扣案可證。綜上，足認被告之前揭自白確 與事實相符，堪以採信。
（二）被告於本院審理時改口稱：從「阿文」那裡取得8萬元並 非係運輸毒品之報酬，而係向「阿文」要求替張添能請律 師之費用云云（見本院卷第128頁）。惟查，被告迭於偵 查、原審及本院準備程序時均稱有自「阿文」處，因運輸 毒品取得報酬等語（見2264偵緝卷第21頁、原審卷一第24 頁、原審卷二第25頁、本院卷第56至57頁），再者，依證 人張添能於本院審理時證述關於其涉案所聘雇之律師是其 兄長出錢等語（見本院卷第134頁），至於被告所辯確有 請律師替張添能辯護乙節，亦經證人張添能證稱律師僅會 談過一次，看一看說這不行，即未再聯絡等語（見本院卷 第134頁），是以，被告所稱因替張添能聘請律師方向「 阿文」要求8萬元云云，即屬無稽。被告於原審所稱運輸 海洛因一顆收取1萬元之報酬，有實際收到「阿文」交付8 萬元等情（見原審卷二第25頁），自堪採信。至於證人張 添能於本院審理證稱「阿文」即是被告，一切運毒事宜都 是被告安排云云，惟證人張添能前開於警詢、偵查、聲羈 程序及另案審理均證稱：被告綽號係「阿來」，另有綽號 「阿文」之人在雲南提供毒品讓其運輸回台等情，核與被 告所述情節相符，證人張添能於案發當時均證稱被告並非 「阿文」，且就二人運輸毒品分工細節亦均能清楚交代， 其於本院另案審理時之記憶較為可信，況且依證人張添能 證稱被告未依約給付報酬乙節（見本院卷第136頁），則 張添能有因此心生不滿而更異其證述之可能，綜上，自應 以證人張添能於前開警詢、偵查、聲羈程序及另案審理中 所證述情節較為可採，併此敘明。
（三）是以，本案事證已臻明確，被告與張添能、「阿文」共同 運輸第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例授權公告之101年7 月26日修正前「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款 管制進出口物品（現行為「管制物品管制品項及管制方式 」第1項第3款所列之管制進出口物品」）。次按自大陸地 區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治
走私條例規定處斷，此觀該條例第12條之規定自明。是被 告林文賓與共犯張添能、「阿文」謀議後，推由張添能將 上開海洛因8顆夾藏在肛門內，自大陸地區經香港搭機運 輸進入我國境內之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例12條、第2條第1項 之準私運管制物品進口罪。被告與張添能、「阿文」間， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林文賓持有 毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪 。被告前開所為，係以一私運行為，同時觸犯運輸第一級 毒品罪及準私運管制物品進口罪兩罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。（二）毒品危害防制條例第17條第2項減免事由 查被告於偵查及法院審理時就其所犯共同運輸第一級毒品 犯行，均為自白犯罪，是被告就其所犯，應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（三）被告犯行並無刑法59條適用
1.刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之 。且所謂「犯罪之情狀」，固與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，但於裁判上酌減 其刑時，仍應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 2.茲依卷證資料所示，並無堪認被告為本件共同運輸海洛因 犯行時，有迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟 取自己不法之利益，為上開犯行，且運輸毒品進入我國數 量匪少，戕害國人身體之健康甚鉅，無從認定被告在為上 開犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同 情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低度之 刑猶嫌過重之處。揆諸前揭說明，本院認被告之犯行並無 適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
四、被告上訴駁回之理由
（一）原審就被告所為係犯運輸第一級毒品罪，事證明確，適用 毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，懲治走私 條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第2項、第 11條、第28條、第55條、第38條之1第1項、第3項等規定 ，並審酌被告為高中肄業，案發當時在大陸地區從事冷凍
食品生意之智識程度及生活狀況、被告之品行及其犯罪之 動機、目的、手段；運輸入台之海洛因合計淨重高達 446.93公克，純度百分之72.2，純質淨重高達322.68公克 ，數量龐大，倘流入市面，將加速毒品之泛濫，對社會治 安及國人健康所生危害至巨，竟僅為圖不法報酬，而無視 該等危害及危險性，其行為之惡性重大，惟念其犯罪後已 自白坦承犯行，知所悔悟，犯後態度尚佳，且現罹有末期 腎疾病，須長期洗腎，身體狀況不佳等一切情狀，量處有 期徒刑15年，並就被告關於運輸毒品所得之沒收及追徵， 原判決均加以說明，另關於扣案毒品及行動電話亦敘明業 已執行完畢，無庸再諭知沒收銷燬及沒收。經核原判決上 開部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
（二）被告則以並非營利之目的而運輸毒品，且原審量刑過重， 希望適用刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查，被告確有 因引介張添能運輸毒品而自「阿文」處獲利8萬元乙節， 已如前述，且本案被告所犯運輸第一級毒品犯行，原審於 量刑時，業已審酌包含被告之生活狀況在內之一切情狀， 在法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎 ，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合 考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出 失入之情形，且依其犯罪情節，縱係張添能拜託被告有無 賺錢工作可以介紹，然被告卻引介張添能從事違法運輸毒 品工作，而非其他合法正當可資獲利之方法，自難以此卸 責，尚難認有情堪憫恕之情，被告並無刑法第59條之適用 ，被告徒執前詞否認獲利及請求減輕其刑云云，自為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日