臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第297號
上 訴 人
即 被 告 黃源德
選任辯護人 李典穎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
基隆地方法院106年度訴字第571號，中華民國106年12月13日第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第
2983號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃源德無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告黃源德明知未經主管機關許可 ，不得持有具殺傷力之槍砲，竟基於非法持有具有殺傷力槍 枝之犯意，於民國106 年6 月10日前某日，在不詳地點，向 年籍不詳之賣家，購得具殺傷力之名片型手槍（槍枝管制編 號：0000000000、0000000000、0000000000）3 支而持有。 嗣於106 年6 月10日下午5 時10分許，在基隆市○○區○○ 路00○0 號住處，經警持搜索票當場查獲上揭名片型手槍3 支及其他無殺傷力之改造手槍1 支、子彈3 顆、安非他命1 小包（毛重0.21公克及0.32公克，毒品部分另經原審法院以 106 年度基簡字第1742號判處罪刑確定）等物。因認被告涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可具 有殺傷力槍砲罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之 認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑 事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提
出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以 上訴人即被告黃源德（下稱被告）既經本院認定無罪（詳如 後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合 先敘明。
四、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、搜索扣 押筆錄及現場照片12張、內政部警政署刑事警察局106 年7 月25日刑鑑字第1060059692號鑑定書等為其主要論據。訊據 被告對於警方於106 年6 月10日下午5 時10分許，持搜索票 在其上址住處之門口鞋櫃下方扣得如附表編號1 至3 所示改 造槍枝共3 把、附表編號4 所示非制式子彈3 顆等事實坦認 不諱，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯 稱：扣案如附表所示之槍枝、子彈均非伊所有，不知道為何 會藏放在鞋櫃下方；伊雖獨居在該處，但常會有吸毒的朋友 到伊住處過夜；因為是老舊公寓，所以1 樓沒有大門，任何 人都可以進出等語（見原審卷第99頁至第101 頁，本院卷第
119 頁至第121 頁）。
五、經查，本案係新北市政府警察局永和分局員警接獲線報，獲 悉被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，聲請原審法院核發 搜索票獲准，於106 年6 月10日下午5 時10分許，持搜索票 前往被告位於基隆市○○區○○路00○0 號住處執行搜索， 在屋內電視櫃上方扣得不具殺傷力之空氣槍1 把（槍枝管制 編號：新北鑑0000000000號，即附表編號5 所示），再經員 警於屋外鞋櫃下方扣得如附表編號1 至3 所示之改造槍枝共 3 把（其內各含1 顆非制式子彈，如附表編號4 所示）等事 實，為被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均 坦認不諱（見偵卷第6 頁反面至第7 頁、第54頁正、反面、 第88頁，原審卷第99頁、第177 頁、第182 頁，本院卷第 119 頁、第216 頁），核與證人即執行搜索之新北市政府警 察局永和分局員警鄭吉強、陳侑駿於原審審理時證述搜索過 程之情節相符（見原審卷第166 頁至第168 頁、第173 頁正 、反面），復有原審法院106 年聲搜字第218 號搜索票、新 北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各 1 份、查獲現場及扣案物照片12張等在卷可稽（見偵卷第8 頁至第11頁、第44頁至第49頁），並有附表編號1 至5 所示 空氣槍、改造手槍、非制式子彈扣案可憑。又附表編號1 至 3 所示改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認 均係仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內組鐵而成；槍枝係以 釋放擊（撞）針打擊子彈底火使用，故並無擊錘，僅有擊針 之結構，經實際操作檢測，壓扣扳機可釋放擊（撞）針擊發 具底火之測試用彈殼，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認均具殺傷力等情，有該局106 年7 月25日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、106 年11月8 日刑鑑字第1068008740號 函在卷為憑（見偵卷第105 頁至第107 頁反面，原審卷第13 7 頁至第145 頁）。從而，本件警方於上揭時、地，在被告 住處門口鞋櫃下方，搜索、起獲如附表編號1 至3 所示之具 殺傷力改造手槍3 把等事實，固堪認定。
六、然按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將 該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置 於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物 品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支 配之狀態，始足當之。準此，被告是否涉犯本案持有具殺傷 力之改造手槍犯行，端視檢察官所舉事證，能否證明扣案如 附表編號1 至3 所示改造手槍是否確為被告持有而定之，茲 分述如下：
（一）扣案如附表編號1 至3 所示改造槍枝，於送請內政部警政
署刑事警察局鑑驗前，經鑑識小組檢視、採驗，並未發現 指紋、DNA 等跡證乙節，業據證人鄭吉強、陳侑駿於原審 審理時證述明確（見原審卷第169 頁、第175 頁），並有 原審106 年10月24日公務電話紀錄1 紙附卷可佐（見原審 卷第125 頁），依上述生物跡證鑑驗結果，無從證明被告 曾碰觸附表編號1 至3 所示槍枝，亦難認定附表編號1 至 3 所示改造手槍確為被告所有或持有。
（二）公訴意旨固以起獲附表編號1 至3 所示改造手槍之位置， 係在被告所有之鞋櫃底部，位置隱密，且鞋櫃下方灰塵與 遺落物顯已甚久，可知已藏放有一段時間等語，據以認定 被告持有附表編號1 至3 所示改造手槍。被告固坦認係上 開住處及鞋櫃之所有人，惟辯稱：該鞋櫃雖係伊所有，但 伊很久沒有使用，因為伊是一個人居住，所以鞋子都放在 屋內等語（見原審卷第180 頁），核與證人鄭吉強於原審 審理時具結證稱：附表編號1 至3 所示改造手槍是在被告 住處屋外樓梯間之鞋櫃下方發現的，該鞋櫃內未擺放鞋隻 等物，其將鞋櫃稍微移動，才發現扣案槍枝，槍枝沒有任 何包裝，是放在鞋櫃跟地面中間等語相符（見原審卷第16 6 頁至第168 頁），並有現場查獲照片、員警職務報告附 卷可佐（見偵卷第46頁至第49頁，原審卷第121 頁）；又 觀諸查獲現場照片，該鞋櫃底部之地面堆積許多灰塵、廢 棄紙張、垃圾，且扣案附表編號1 至3 所示槍枝之外觀亦 有些許灰塵（見偵卷第46頁至第48頁），顯示久未搬移， 足見被告辯稱伊長期未使用鞋櫃，不知底下藏放何物等語 ，應可採信。又被告上址住處屬4 層樓之老舊公寓，1 層 樓2 戶，公寓1 樓未設置大門，任何人均可隨時進出等情 ，亦據證人鄭吉強於原審審理時證述明確（見原審卷第 167 頁）；且被告於本案為警查獲前，曾於97年3 月25日 至98年1 月19日先後入勒戒處所、戒治處所執行觀察勒戒 、強制戒治等保安處分，復曾於102 年5 月21日至同年7 月20日、103 年7 月7 日至104 年11月5 日、106 年3 月 9 日至同年5 月8 日入監執行另案徒刑等情，有被告前案 紀錄表在卷可稽（見本院卷第59頁、第70頁、第74頁至第 75頁）。準此，在被告久未使用該鞋櫃，且於其因案入監 服刑期間，上址住處均無人居住、使用之情形下，甚或本 案於106 年6 月10日下午5 時10分許，經警於被告上址住 處鞋櫃下方扣得附表編號1 至3 所示槍枝前，被告有長達 2 個月期間，因另案在監執行，該住處無人居住、使用之 情形下，放置於上開公寓樓梯間之鞋櫃之下方空間，處於 任何人均得自由使用、放置物品之開放狀態，無法排除第
三人私下將扣案如附表編號1 至3 所示改造槍枝藏放於該 鞋櫃下方之可能。被告辯稱扣案如附表編號1 至3 所示改 造槍枝非其所有等語，並非全然無據，在檢察官舉證排除 扣案如附表編號1 至3 所示槍彈係被告以外之人所有或持 有之可能性前，基於罪疑為有利被告原則，要不能因在被 告住處外鞋櫃底下查獲扣案槍枝之單一事實，遽認扣案如 附表編號1 至3 所示槍彈為被告所有或持有之物。（三）另衡以本件扣案如附表編號1 至3 所示改造槍枝係仿盒式 槍製造之槍枝，體積不大，數量僅3 把，而藏放上開槍枝 之鞋櫃屬一般常見款式（見偵卷第49頁），且證人鄭吉強 、陳侑駿均證稱：槍枝係藏在鞋櫃底下與地面中間，搬動 鞋櫃後始發現扣案槍彈等語（見原審卷第166 頁至第168 頁、第173 頁），而被告久未使用、搬動該鞋櫃乙節，已 如前述，則被告辯稱不知鞋櫃底下藏放有如附表編號1 至 3 所示改造槍枝等語，核與常情無違，應可採信。又本案 附表編號1 至3 所示改造槍枝之查獲位置，為第三人得任 意進出之老舊公寓樓梯間之鞋櫃底下，亦無法依憑槍枝藏 放位置，推論被告對附表編號1 至3 所示改造槍枝有得隨 時持有、使用之支配管領力。從而，被告於警方查獲前， 是否知悉該鞋櫃底下藏放附表編號1 至3 所示之改造槍枝 、是否具有執持占有之主觀意思、客觀上是否持有或將之 置於自己實力得為支配之狀態，實非無疑。依卷內檢察官 所舉各項事證，尚無從認定被告主觀上對如附表編號1 至 3 所示改造槍枝有執持占有之意思或客觀上有足以顯示係 實現其占有物上權利之行為，公訴人徒以附表編號1 至3 所示改造槍枝係在被告所有之鞋櫃下方查獲、其上有灰塵 及遺落物，認被告涉犯未經許可持有具有殺傷力之改造手 槍罪，難認有據。
（四）綜上所述，附表編號1 至3 所示改造槍枝固藏放在被告所 有之鞋櫃底下，然該鞋櫃擺放在任何得自由進出之老舊公 寓樓梯間，且被告自102 年間起，曾多次入監服刑，更於 本案於106 年6 月10日為警查獲前之同年3 月9 日至5 月 8 日間因案入監服刑2 月，復未在該改造手槍處驗得被告 之指紋或DNA ，實無法排除扣案如附表編號1 至3 所示改 造手槍為他人所有或持有之物，不能斷定上開改造手槍為 被告所有或持有之物。
（五）末按依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外， 尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在 充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責 任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院
產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，故於公訴程 序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出及說服等責任在 於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯 旨。從而，員警固於被告住處屋外擺放之鞋櫃底下查獲扣 案如附表編號1 至3 所示改造槍枝，然依檢察官所舉之上 開證據，經本院逐一剖析、參互審酌後，不足以排除附表 編號1 至3 所示改造槍枝，係被告以外之人私自藏放之合 理性懷疑，本院依檢察官所舉各項證據方法，仍無從獲得 被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可 持有具殺傷力之改造手槍罪行之確切心證。揆諸前揭法條 規定及判例要旨，即屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪 之諭知。
七、原審未詳酌上情，誤對被告為有罪之諭知，自有未洽，本院 已詳述被告應予改判無罪之理由，被告提起上訴，否認犯罪 指摘原判決違法不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 ，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
附表：
┌──┬───────────────────┬───┐
│編號│扣案物品之種類、性能 │數量 │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 1 │由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而│1把 │
│ │成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號│ │
│ │），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用│ │
│ │，具殺傷力。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 2 │由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而│1把 │
│ │成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號│ │
│ │），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用│ │
│ │，具殺傷力。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 3 │由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而│1把 │
│ │成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號│ │
│ │），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用│ │
│ │，具殺傷力。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 4 │由金屬彈殼組合直徑6.0 ±0.5mm 金屬彈頭│3顆 │
│ │而成之非制式子彈，均不具底火、火藥，均│ │
│ │不具殺傷力。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 5 │空氣槍（槍枝管制編號：新北鑑0000000000│1把 │
│ │）：氣體動力式槍枝，以壓縮彈簧帶動活塞│ │
│ │壓縮空氣為發射動力，經以金屬彈丸測試3 │ │
│ │次，發射動能甚微，認不具殺傷力 │ │
└──┴───────────────────┴───┘