臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第225號
上 訴 人
即 被 告 余振偉
選任辯護人 鐘烱錺律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第467號，中華民國106年12月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第8566號、106
年度毒偵字第2536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於余振偉犯販賣第二級毒品罪（共伍罪）暨定應執 行刑部分，均撤銷。
二、余振偉犯販賣第二級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處有期徒 刑貳年。扣案如附表二編號3、4、9所示之物均沒收；未扣 案如附表一「價格」欄所示各次犯罪所得合計新臺幣伍仟陸 佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
三、其他上訴駁回。
四、余振偉上開撤銷改判之販賣第二級毒品罪（共伍罪）部分與 上開第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年。扣案如附 表二編號1、2、7所示之毒品均沒收銷燬之；扣案如附表二 編號3至5、9至11所示之物均沒收之；未扣案如附表一「價 格」欄所示各次犯罪所得合計新臺幣伍仟陸佰元均沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、余振偉明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非 法持有、施用或販賣，竟分別為下列行為：
(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月 8日0時許，在新北市○○區○○路000巷0○0號4樓住處，以 將甲基安非他命置於如附表二編號11所示玻璃球吸食器內燒 烤產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。(二)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月8日12時許 ，在上址住處，以將海洛因摻水後置入注射針筒內施打身體 血管之方式，施用海洛因1次。
(三)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電 話門號0000000000號為聯繫販毒工具，分別於如附表一編號 1-5所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予盧進祺、余天 來共5次（各次販賣之對象、方式、時間、地點、毒品重量 、價格，詳如附表一編號1-5所示）。
(四)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由余振偉
於106年3月8日12、13時許，以上開行動電話與郭俊達所持 門號0000000000號行動電話聯繫，並約定以新臺幣（下同） 2,000元之價格，販賣甲基安非他命2公克予郭俊達。嗣於同 日14時15分許，余振偉攜帶如附表二編號2所示內含第二級 毒品甲基安非他命成分之白色晶體3包（毛重3.4724公克、 淨重2.9006公克、取樣0.0037公克鑑驗用罄、驗餘淨重2.89 69公克），在基隆市中正區西岸碼頭旁停車場與郭俊達碰面 準備交易時，為警經由通訊監察及跟監查獲而告未遂，並當 場扣得如附表二編號1-6所示之物，其後又在余振偉上址住 處搜索扣得如附表二編號7-11所示之物。嗣經警於106年3月 8日17時許，採集余振偉之尿液檢體（編號：E0000000）送 驗，結果呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命及鴉片類 之可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項 經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字 第3677號判決要旨參照）。此與默示擬制同意之效力，純因 當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當 事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論 終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復 ，尚屬有間（最高法院105年度台上字第2134號判決參照） 。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書 面陳述，雖屬於傳聞證據，惟檢察官、被告余振偉及辯護人 於原審審理時均表示同意作為證據（見原審卷第141頁）， 被告及辯護人於本院準備程序時就證人郭俊達於司法警察詢 問時所為之陳述，主張為審判外之陳述而無證據能力（見本
院卷第145-146頁），難認可採。本院審酌該等被告以外之 人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非 違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低 或顯不可信之情形，自均得作為證據。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第8566 號卷〈下稱偵字第8566號卷〉第25-33、233-235頁、原審卷 第140、141、288、289頁、本院卷第269頁），並有臺灣新 北地方法院搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表、蒐證照片20張在卷為證（見偵字第85 66號卷第41-43、57-61、65-83頁）；佐以：①犯罪事實一( 一)所示施用第二級毒品部分，有如附表二編號5、7、11所 示之殘渣袋2個、白色晶體1包、吸食器1組可稽，該白色晶 體經檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.2023公克、 驗餘淨重0.1999公克），有臺北榮民總醫院106年4月27日北 榮毒鑑字第C0000000號鑑定書足憑（見偵字第8566號卷第27 5頁），②犯罪事實一(二)所示施用第一級毒品部分，有如 附表二編號2、10所示之白色粉末3包、注射針筒4支可佐， 該等白色粉末均經檢出第一級毒品海洛因成分（淨重共0.41 公克、驗餘淨重共0.35公克），有法務部調查局濫用藥物 實驗室106年4月17日調科壹字第10623007770號鑑定書足憑 （見偵字第8566號卷第271頁），③犯罪事實一(三)所示販 賣第二級毒品部分，除後述證人即購毒者盧進祺、余天來之 供述等證據外，並有如附表一編號1-5「備註」欄所示之通 訊監察譯文可佐，④犯罪事實一(四)所示販賣第二級毒品未 遂部分，除後述證人即購毒者郭俊達、員警乙○○之供述等 證據外，有扣案如附表二編號1所示之白色晶體3包可佐，該 白色晶體經檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重2.9006 公克、驗餘淨重2.8969公克），有臺北榮民總醫院106年4月 27日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書足憑（見偵字第8566號 卷第275頁）。且被告為警查獲所採集之尿液檢體（編號：E 0000000），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫 分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類之安非他命、 甲基安非他命及鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，再以氣相 層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，亦呈安非他命、甲 基安非他命及嗎啡、可待因之陽性反應，有新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意
書、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月28日濫用藥物檢驗 報告在卷可稽（見偵字第8566號卷第86-87、265頁），足認 被告確有犯罪事實一(一)、(二)所示之施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命犯行。又犯罪事實一(三)販賣 第二級毒品部分，另經證人即購毒者盧進祺於警詢及偵查中 、證人即購毒者余天來於偵查中證述明確（見偵字第8566號 卷第115-118、238、244頁），犯罪事實一(四)販賣第二級 毒品未遂部分，另經證人即購毒者郭俊達於警詢及偵查中、 證人即員警乙○○於本院審理時證述在卷（見偵字第8856號 卷第203-20 6、250頁、本院卷第245-248頁）；此外並有被 告行動電話門號0000000000號與盧進祺所持行動電話門號00 00000000號、余天來所持行動電話門號0000000000號、丙○ ○所持行動電話門號0000000000號聯繫之通訊監察譯文、行 動電話門號0000000000、0000000000號之通聯調閱查詢單、 本院勘驗筆錄等為證（見偵字第8566號卷第9-21頁、121、1 75頁、本院卷第202-207頁），及如附表二編號3、4、9所示 之分裝杓1支、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、 磅秤1台扣案可佐，足認被告前開出於任意性之自白均與事 實相符，堪以採為證據。按一般民眾普遍認知毒品之非法交 易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險， 與他人從事毒品交易之理，從而舉凡係有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情 之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情 形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件 被告於警詢及原審審理中均供承其購買甲基安非他命成本為 每公克500元等語明確（見偵字第8566號卷第28頁、原審卷 第288頁），其販入後均以高於成本之價格轉賣予盧進祺、 余天來、郭俊達，主觀上確有營利意圖甚明。綜上，本件事 證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、查被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方 法院先後以87年度毒聲字第296號、第372號裁定送觀察、勒 戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年9月8日、同 年月30日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官分
別以87年度偵字第3805號、第4266號為不起訴處分確定；復 於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間，因施用 第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第29 50號裁定強制戒治，嗣由臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字 第1687號裁定停止戒治，於88年9月7日停止戒治付保護管束 ，迄同年10月31日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執 行完畢，該次施用毒品犯行並經臺灣基隆地方法院以88年度 基簡字第409號判決判處有期徒刑6月確定，此有本院之被告 前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第64-66、103頁）。被告既 曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用第二級毒品 犯行，本件施用第一、二級毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行 完畢釋放後雖已逾5年，惟既與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，自應予追訴、處罰 。
三、論罪科刑：
(一)按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。是核被告就犯 罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯同條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一(三)所為， 均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（5罪）；就 犯罪事實一(四)所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。
(二)被告施用前、後持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分 別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告意圖販賣而 持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
(三)被告所犯上開8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(四)被告就犯罪事實一(四)所示部分，已著手於販賣第二級毒品 犯罪之實行，惟因員警即時查獲而不能完成，為未遂犯，應 依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(五)被告就犯罪事實一(三)、(四)所示犯行，於偵查及原審、本 院審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並就犯罪事實一(四)部分遞減輕其刑。(六)被告前於：①101年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 士林地方法院以101年度審訴字第413號判決判處有期徒刑11 月、7月，應執行有期徒刑1年3月，並經本院以101年度上訴 字第3331號判決上訴駁回確定，②同年間因施用第一、二級 毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1166號判
決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。 上開①、②所示案件所處之刑再經臺灣士林地方法院以102 年度聲字第1015號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於103 年9月23日假釋付保護管束，103年12月14日保護管束期滿， 假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院之被告前 案紀錄表可稽（見本院卷第87-90頁），其於有期徒刑執行 完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，為 累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑，並就犯罪事實一( 三)部分先加重後減輕之，就犯罪事實一(四)部分先加重後 遞減輕之。
(七)有無適用刑法第59條規定之說明：
1.按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，就本件被告所犯之販賣第二級毒品罪而言， 法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。 2.本院斟酌被告就犯罪事實一(三)所示販賣第二級毒品部分， 每次販賣數量均僅1公克，價格分別為1,200元（即附表一編 號1-3所示部分）、1000元（即附表一編號4-5所示部分）， 倘扣除販入成本每公克500元及聯繫、勞費，各次犯罪所得 甚微，足認被告僅從中賺取蠅頭小利，且被告自87年間起即 屢因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及執 行罪刑，本件如犯罪事實一(三)所示犯行之販賣對象僅盧進 祺、余天來，依其犯罪情節應係毒品濫用者間之互通有無， 並非大中盤毒梟者可資等同並論。且被告犯後於偵審中均坦 認犯罪，足認確有悔悟之意，再被告未婚，自述需獨力扶養 罹患癌症之母親（見本院卷第271頁），以被告所犯情節及 行為後之態度，依社會一般觀念及法律情感，認為被告所犯 犯罪事實一(三)所示販賣第二級毒品部分（即附表一編號1 -5所示部分），縱均依累犯及毒品危害防制條例第17條第2 項規定先加後減輕其刑，並處以法定最低度刑，亦仍嫌過重 ，均有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪 刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有 可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先 加後遞減輕之。
3.至犯罪事實一(一)、(二)所示犯行，其法定最低本刑分別為
有期徒刑2月、6月，並無情輕法重之情形；犯罪事實一(四) 所示犯行，經依累犯、未遂犯及毒品危害防制條例第17條第 2項規定先加後遞減輕後，亦無情輕法重之情形，自均無再 適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
(八)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯 該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之 毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有 先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自 白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其 刑（最高法院104年度台上字第2238號判決意旨參照）。本 件被告於警詢時雖供稱本案第二級毒品甲基安非他命來源為 綽號「阿兄」之游榮豐，並經員警拘提游榮豐到案後移送臺 灣新北地方法院檢察署偵辦，惟游榮豐否認與被告交易，且 被告於偵查中改稱未向游榮豐購買毒品，該案並經臺灣新北 地方檢察署檢察官以106年度偵字第3522號為不起訴處分確 定，有新北市政府警察局中和分局106年7月10日新北警中刑 字第1063558617號函、106年5月11日刑事案件移送書（犯罪 嫌疑人游榮豐、關係人余振偉）、被告之106年3月8日、20 日警詢筆錄、另案被告游榮豐106年5月10日警詢筆錄、本院 之被告（游榮豐）前案紀錄表、上開不起訴處分書可參（見 原審卷第79-84、162-179、181-201頁），足認本案並未因 被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯，自無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
四、駁回上訴部分（即犯罪事實一(一)、(二)、(四)部分）：(一)原審調查審理後，因認被告就犯罪事實一(一)、(二)、(四) 部分犯施用第一、二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之犯 行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、 第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第 19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、修 正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定 ，審酌被告：①前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，難 認素行良好，竟漠視法令禁制再次施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，又不思以正當途徑獲取財物，以
販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利（未遂部分），所 為除助長毒品流通，更易滋生相關犯罪，有害於國民身體健 康及社會秩序，實屬不該，②被告犯後始終坦承犯行，態度 良好，③被告之犯罪動機、施用毒品以殘害自身為主、被告 販賣毒品數量非多、所獲利益，④自陳為高職肄業、入監前 從事粗工月薪約3至4萬元、未婚、母親罹患疾病（見原審卷 第290頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、8月、1年10 月；並就沒收部分說明：①附表二編號2所示之海洛因3包（ 淨重共0.41公克、驗餘淨重共0.35公克）、附表二編號7所 示之甲基安非他命1包（淨重0.2023公克、驗餘淨重0.1999 公克），分別為被告施用第一、二級毒品犯行所剩餘，附表 二編號1所示之甲基安非他命3包（淨重共2.9006公克、驗餘 淨重共2.8969公克），為被告販賣第二級毒品未遂犯行所查 獲（見原審卷第141、288頁），均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，分別在被告施用第一、二級毒品罪、 販賣毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬，②附表二編號3、4、9 所示之物，係供被告為犯罪事實一(四)販賣第二級毒品未遂 犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第288頁）， 均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，③附表編號5、11所示之物，係被告所有供其施用第二級 毒品所用之物，附表二編號10所示之物，係被告所有供其施 用第一級毒品所用之物（見原審卷第288頁），均應依刑法 第38條第2項規定沒收，④扣案如附表二編號6、8所示之提 款卡1張、愷他命1包，核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收 。經核原審就上開部分認事用法均無違誤，量刑及關於沒收 之諭知，亦屬妥適。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。查被告所犯施用第二級毒品罪，其法 定刑為「（2月以上）3年以下有期徒刑」，所犯施用第一級 毒品罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，所犯販 賣第二級毒品未遂罪，其減輕前之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，原審就被
告此等犯行均依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17 條第2項規定先加後減輕之，並就犯罪事實一(四)部分，另 依刑法第25條第2項規定先加重後遞減輕之，且於量刑理由 復已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯各罪僅各 判處7月、8月、1年10月，遠不及法定刑之中度，實均屬從 低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之 範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑及關於沒收之諭 知有何違法或不當。
(三)綜上所示，原判決就被告所犯犯罪事實一(一)、(二)、(四) 部分，均已於判決理由詳予論述被告有罪科刑之證據及理由 ，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，且就各罪宣 告刑之量定，亦無失之過重或違反罪責原則之不當。被告上 訴指摘原審量刑過重，難認有理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即犯罪事實一(三)所示部分及定應執行刑部 分）：
(一)原審調查審理後，因認被告就犯罪事實一(三)部分（即附表 一編號1-5所示部分）均犯販賣第二級毒品罪之事證明確而 予論科，固非無據；然查被告此等犯行，縱依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，依其犯罪情節，在客觀上 仍有上開情輕法重而可堪憫恕之處，原審未依刑法第59條規 定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。被告在此範圍內上訴 指摘原審判決違誤，為有理由，應由本院將此等部分及定應 執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。
(二)量刑：
1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第 二級毒品，足以殘害人之身心健康，並助長社會不良風氣， 因毒品濫用用者間之互通有無，而販賣第二級毒品供他人施 用，以圖蠅頭小利，所為非但違反政府為防制毒品危害，維 護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒 品者一旦成癮，戒除毒癮非易，極可能導致其他犯罪行為發 生，並間接危害社會治安，行為具有高度可非難性，惟念被 告於偵審期間始終坦承犯行不諱，並見悔悟之意，犯罪後態 度尚稱良好，如附表編號1-5所示販賣犯行，每次重量均僅1 公克，扣除販入及勞費等成本後之犯罪所得實屬有限，暨被 告於警詢自述受有高職畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀 況（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第2536號卷第9頁正 面），於原審及本院自述未婚、需獨力扶養罹患癌症之母親 （見原審卷第290頁、本院卷第271頁）等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。
2.按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自
由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理 ；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步 言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之 內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其 應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非 字第473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒 刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執 行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒 刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人 、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併 合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之 效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主 義，故採行限制加重原則，以期責罰相當。是法院就應併合 處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。 具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型（如複數竊 盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應 酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類 型，但所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（ 如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處罰時其責任 非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑；另行為人所 犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相 似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，應酌定更 低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 ，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高 之應執行刑。本件被告所犯經本院撤銷改判之犯罪事實一( 三)（即如附表一編號1-5）所示部分與上訴駁回之犯罪事實 一(一)、(二)、(四)所示部分，均符合數罪併罰，且犯罪客 體均為毒品，犯罪事實一(一)、(二)係罪質相同之施用讀品 罪（僅毒品種類及成癮程度不同），犯罪事實一(三)、(四) 係罪質相同之販賣第二級毒品罪，各該罪質相同犯罪行為之 模式、手段、動機相同，犯罪時間介於106年1月26日至同年 5月15日止，其中犯罪事實一(一)、(二)、(四)之犯罪時間 更同為106年3月8日，併合處罰時其責任非難重複之程度甚 高。揆諸上開說明，為避免責任非難過度評價及行為人預防 需求，自有將被告所犯各該罪宣告刑依比例調整之必要，並 定其應執行刑如主文第四項所示。
(三)沒收：
1.扣案如附表二編號3、4、9所示之物，係被告所有供其犯犯 罪事實一(三)販賣第二級毒品犯行所用之物（見原審卷第28 8頁），應均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
2.如附表一編號1-5「價格」欄所示之金額合計5,600元，為被 告販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，應依修正後刑法 第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
3.扣案如附表二編號6、8所示之提款卡1張、愷他命1包，與本 案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。
4.刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。 」爰依修正後刑法第40條之2第1項規定，就被告上開宣告沒 收部分（含駁回上訴及撤銷改判部分）諭知併執行之（詳如 主文第四項所示）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳詩詩偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬────┬────────┬───────┬──────┬────┬────┬─────────┐
│編│販賣對象│方式 │時間 │地點 │甲基安非│價格（新│備註 │
│號│ │ │ │ │他命重量│臺幣） │ │
├─┼────┼────────┼───────┼──────┼────┼────┼─────────┤
│1 │盧進祺 │先由盧進祺以行動│106年1月26日23│新北市００區│1公克 │1,200元 │通訊監察譯文編號A-│
│ │ │電話門號00000000│時24分後某時 │００路0段000│ │ │1（見偵字第8566號 │
│ │ │00號撥打余振偉行│ │之0號附近 │ │ │卷第9、10頁） │
│ │ │動電話門號000000│ │ │ │ │ │
│ │ │0000號聯繫 │ │ │ │ │ │
│ │ │購買毒品事宜，後│ │ │ │ │ │
│ │ │由余振偉於右開時│ │ │ │ │ │
│ │ │間地點交付毒品與│ │ │ │ │ │
│ │ │盧進祺，並收取價│ │ │ │ │ │
│ │ │金而完成交易。 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────────┼───────┼──────┼────┼────┼─────────┤
│2 │盧進祺 │先由盧進祺以行動│106年2月4日1時│同上 │1公克 │1,200元 │通訊監察譯文編號A-│
│ │ │電話門號00000000│15分後某時 │ │ │ │2（見偵字第8566號 │
│ │ │00號撥打余振偉行│ │ │ │ │卷第10、11頁） │
│ │ │動電話門號 │ │ │ │ │ │
│ │ │0000000000號聯繫│ │ │ │ │ │
│ │ │購買毒品事宜，後│ │ │ │ │ │
│ │ │由余振偉於右開時│ │ │ │ │ │
│ │ │間、地點交付毒品│ │ │ │ │ │
│ │ │予盧進祺，並收取│ │ │ │ │ │
│ │ │價金而完成交易。│ │ │ │ │ │
├─┼────┼────────┼───────┼──────┼────┼────┼─────────┤
│3 │盧進祺 │先由余振偉以行動│106年5月15日21│同上 │1公克 │1,200元 │通訊監察譯文編號A-│
│ │ │電話門號00000000│時32分後某時 │ │ │ │4（見偵字第8566號 │
│ │ │00號撥打盧進祺行│ │ │ │ │卷第11頁） │
│ │ │動電話門號 │ │ │ │ │ │
│ │ │0000000000號聯繫│ │ │ │ │ │
│ │ │購買毒品事宜，後│ │ │ │ │ │
│ │ │由余振偉於右開時│ │ │ │ │ │
│ │ │間、地點交付毒品│ │ │ │ │ │
│ │ │予盧進祺，並收取│ │ │ │ │ │
│ │ │價金而完成交易。│ │ │ │ │ │
├─┼────┼────────┼───────┼──────┼────┼────┼─────────┤
│4 │余天來 │先由余天來以行動│106年2月15日16│基隆市00區 │1公克 │1,000元 │通訊監察譯文編號B-│
│ │ │電話門號00000000│時32分後某時 │000路附近OK │ │ │3（見偵字第8566號 │
│ │ │00號撥打余振偉行│ │超商 │ │ │卷第13頁） │
│ │ │動電話門號 │ │ │ │ │ │
│ │ │0000000000號聯繫│ │ │ │ │ │
│ │ │購買毒品事宜，後│ │ │ │ │ │
│ │ │由余振偉於右開時│ │ │ │ │ │
│ │ │間、地點交付毒品│ │ │ │ │ │
│ │ │予余天來，並收取│ │ │ │ │ │
│ │ │價金而完成交易。│ │ │ │ │ │
├─┼────┼────────┼───────┼──────┼────┼────┼─────────┤