臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第202號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂學德
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院106 年度審訴字第264 號，中華民國106 年11月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第
6949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂學德施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事 實
一、呂學德前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第193 號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地院法院以 87年度毒聲字第608 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣 據桃園地院以87年度毒聲字第2316號裁定停止戒治併付保護 管束出所後，於88年6 月27日保護管束期滿未經撤銷，視為 執行完畢，該次施用毒品犯行，並經桃園地院以87年度訴字 第199 號判決免刑確定。復於前揭強制戒治釋放後5 年內之 90年間，因施用毒品案件，經桃園地院以90年度毒聲字第41 19號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因毒 品危害防制條例修正報結出所，該次施用毒品犯行，並經桃 園地院以92年度訴字第921 號判處有期徒刑11月確定。嗣又 ：（一）於95年間，因施用毒品案件，經桃園地院以95年度 訴字第2143號判處有期徒刑7 月確定，再經桃園地院以96年 度聲減字第297 號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定；（二 ）於同年間，因肇事遺棄案件，經桃園地院以96年度交訴字 第20號判處有期徒刑6 月確定。嗣經桃園地院以96年度聲減 字第7161號裁定就（二）之罪刑減為有期徒刑3 月，並與（ 一）之罪刑減得之刑定應執行刑有期徒刑6 月確定後，於96 年12月4 日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。二、詎呂學德詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於10 5 年11月8 日上午9 時11分許採尿時起回溯26小時內某時， 在桃園地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105 年11月8 日為臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署） 觀護人室採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情 。
三、案經桃園地檢署觀護人室簽請檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據 能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性 ，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據 資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告呂學德矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行， 辯稱：伊於105 年10月重感冒生病時，是伊母親拿甘草藥水 給伊喝，說這個治咳嗽藥水有用就拿給伊吃，後來就請醫生 幫伊開藥水服用，這次伊真的沒有施用毒品云云。惟查：（一）被告為桃園地檢署施用毒品犯受保護管束人，其於105 年 11月8 日上午9 時11分許至桃園地檢署觀護人室報到採尿 ，而被告之尿液檢體（編號000000000 ），經送請台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初 步檢驗，再以極精密之氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認， 其尿液中確檢出嗎啡陽性反應（嗎啡濃度1123ng/mL 、可
待因187n g/mL ），有該公司105 年11月24日所出具之濫 用藥物檢驗報告、桃園地檢署施用毒品受保護管束人採尿 報到編號表、受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可稽 （見毒偵字卷第2 至3 頁）；又被告前揭採集之尿液檢體 ，經原審送請法務部調查局再次檢驗，亦呈嗎啡陽性反應 ，有法務部調查局106 年4 月7 日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書附卷可參（見原審卷第32頁）。參以酵素免疫 分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可 能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢 結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣 相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，均不 會有偽陽性反應產生，行政院衛生署管制藥品管理局（現 改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下仍用舊稱）92 年6 月20日管檢字第0920004713號函述甚明，是本件上開 檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。是被告於前揭時日採 尿送驗之結果，暨以氣相層析質譜（GC/MS ）分析法檢驗 後，確呈嗎啡陽性反應之情，應可排除假陽性之可能，洵 堪認定。
（二）雖被告所辯其係服用母親提供予其之前揭感冒藥水乙節， 經原審函詢法務部法醫研所詢問，被告前開經採集之尿液 經檢驗出，含有嗎啡濃度1123ng/mL 、可待因187ng/mL， 而呈嗎啡反應之陽性結果，至於被告所辯其服用複方甘草 合劑液（Brown Mixture ，即甘草止咳水）是否可能導致 上開結果，雖經法務部法醫研究所以106 年6 月13日法醫 毒字第10600026450 號函覆原審以「若本案確實於採尿前 服用複方甘草合劑，則被告之採檢尿液嗎啡陽性反應應可 視為醫療用藥所致」，有前揭函文附卷可考（見原審卷第 45頁正反面）。惟依我國權威學者劉秀娟之研究，甘草止 咳藥水每毫升( ml) 含0.012ml 嗎啡衍生物Opuim Tinctu re (阿片酊) ，依文獻Clarke's Isolation and Identif icati on of Drugs 一書第二版之記述，口服嗎啡後24小 時內，約有施用劑量之60 %由尿液排出，口服可待因後24 小時內，約有施用劑量之86% 由尿液排出, 其中40% 至70 % 為可待因原態及其共軛物，3%至15% 為嗎啡或其共軛物 。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待 因等鴉片類成分，惟可檢出之量及時間，於服用劑量、服 用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異， 一般尿液中可檢出嗎啡時間為2 至4 天；受試者服甘草止 咳水後，最高單次服用20毫升藥水，或連續2 天，每天3 次，每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300 （陽性
閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，而施用海洛 因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上；再者，依 Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第 5 版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿 液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大 於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢 測到嗎啡成分；且施用含阿片酊製劑，當尿液中嗎啡濃度 大於300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因比值小於3.0 為服用複 方甘草合劑溶液使用者，大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或 海洛因使用者等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年 5 月20日管檢字第0930004691號、96年3 月23日管檢字第 0000000000號、96年6 月4 日管檢字第0960005470號等函 釋明確。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及 Welch 發表於Journ al of Analytical Toxicology （19 91）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時，行 政院衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第93902 號函參照。則本件被告於前揭時地所採尿液檢體經送鑑定 既係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，且檢驗結 果嗎啡與可待因之濃度分別為1123ng/ml 、187ng/ml，其 嗎啡與可待因之比值高達於6 （1123/187），是本件被告 採驗之尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3 倍以上，依被告所 辯，其所服用係甘草止咳水而非錠劑，其當尿液中嗎啡濃 度大於300ng/mL，依其嗎啡/ 可待因比值非屬服用複方甘 草合劑溶液使用者小於3.0 之情形，應無偽陽性之虞，被 告顯係於接受採尿前回溯26小時內之某時，施用過第一級 毒品海洛因，而非僅服用複方甘草合劑，致採集之尿液檢 體呈嗎啡陽性反應無訛。至前述法務部法醫研究所函示內 容，純就僅服用複方甘草合劑者為說明，無關閾值比例， 無足為有利被告之認定，被告辯稱係因服用複方甘草合劑 ，並無施用海洛因云云，難以採憑。
（三）綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認 定。
二、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官 上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以 撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用
毒品犯行經觀察、勒戒及強制戒治後，再經法院多次就其施 用毒品犯行判決處刑，仍未知悔改，仍漠視法令禁制再為本 件施用第一級毒品犯行，容未知所戒慎，惟念及其施用毒品 所生危害，究屬戕害自身健康之犯罪，所生損害尚非鉅大， 又斟酌被告始終否認犯行之犯罪後態度，另施用毒品者均有 相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪 之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜， 兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害 、犯後否認犯行態度等一切犯罪情狀及前科施用毒品判決之 刑度，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。