臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第159號
上 訴 人
即 被 告 賀發洋
選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度訴字第337號，中華民國106年10月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第1217號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2所示之物沒收部分撤銷。其他上訴駁回。
事 實
一、賀發洋明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有及持有 純質淨重20公克以上，竟與真實姓名、年籍均不詳自稱「小 陳」之成年男子（下稱「小陳」）共同基於販賣第三級毒品 愷他命以營利之犯意聯絡，以附表一編號3所示之行動電話 作為販賣毒品之公線電話（下稱附表一編號3販毒公線電話 ），由持有附表一編號3販毒公線電話之人，利用接聽電話 之方式與購毒者約定交易地點後，再分由「小陳」或賀發洋 持附表一編號3販毒公線電話前往約定地點送交毒品並收取 價金，以此分工方式販賣毒品。嗣賀發洋於民國106年1月1 日晚上7時許，即與「小陳」基於上開販賣愷他命以營利之 犯意聯絡，以附表一編號4所示之行動電話聯繫真實姓名年 籍不詳綽號「老哥」之成年男子（下稱「老哥」），於同日 晚上7時30分許，由賀發洋以新臺幣（下同）2萬9000元之價 格，向「老哥」販入附表一編號1所示之愷他命17包而持有 之，並伺機出售牟利。「小陳」則於同日晚上8時8分許，接 獲徐俊逸以其所持用門號0000000000號行動電話（下稱徐俊 逸所持用之電話）撥打附表一編號3販毒公線電話，表示欲 購買愷他命，「小陳」應允後，即告知賀發洋並將附表一編 號3販毒公線電話交付賀發洋，由賀發洋攜帶附表一編號3販 毒公線電話及附表一編號1所示之愷他命，前往約定交易地 點即桃園市○○區○○路0段000號之「百老匯汽車旅館」 306號房欲進行交易。迄同日晚上8時35分許，賀發洋駕駛車 牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱被告所使用之車輛）， 並攜帶附表一編號1所示之愷他命及附表一編號3販毒公線電 話，依約抵達上揭地點，停妥上開車輛後，即隨身攜帶附表 一編號1所示之愷他命進入「百老匯汽車旅館」306號房包廂 內，嗣因包廂內徐俊逸及其友人羅偉榤等人均不認識賀發洋
，遂請其離開，適警依法對「百老匯汽車旅館」臨檢盤查， 於「百老匯汽車旅館」306號房外聞到濃厚愷他命味道，因 見該房1樓車庫鐵捲門開啟且賀發洋正從該房車庫準備離去 ，遂經賀發洋同意，併同至「百老匯汽車旅館」306號房包 廂內，於包廂內桌上發現愷他命及施用毒品之徐俊逸、羅偉 榤等人，員警即當場命持有人交付應扣押物，賀發洋即自行 將攜帶於身上如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命17包 交付員警扣押而販賣未遂，另經警依法對賀發洋逮捕後，附 帶對賀發洋暫停於上揭交易地點所使用之車輛進行搜索，並 在車內查獲附表一編號3所示販毒公線電話1支、附表一編號 4所示之手機1支、附表一編號5所示帳冊1本，因而知悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、徐俊逸、羅偉榤於偵查中之所為證述有證據能力 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查，證人徐俊逸、羅偉榤經檢察官訊問時，均係以 證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，命 證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證 述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干 擾之情形，被告賀發洋（下稱被告）之辯護人爭執證人徐俊 逸、羅偉榤於偵查中之證述不具證據能力（見本院卷第93頁 、原審卷第54頁反面），並未指明有何顯不可信之情形，是 以證人徐俊逸、羅偉榤於偵查中所為之證述具有證據能力。二、扣案之毒品、帳冊有證據能力
按可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有 人、持有人或保管人，得命其提出或交付；檢察官、檢察事 務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行 拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶 之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴 訟法第133條第1項、第3項、第130條分別定有明文。又臨檢 係於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查 或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務 條例第11條第3款亦有明定。經查：
（一）被告經警盤查自行交出附表一編號之毒品 證人即106年1月1日於「百老匯汽車旅館」執行查緝毒品 勤務之員警沈秉禾於原審證稱：106年1月1日晚上8時許，
係依據警察勤務條例第11條第3款至「百老匯汽車旅館」 實施臨檢，執行查緝毒品之勤務；當日在「百老匯汽車旅 館」時，就有聞到K味，沿路走到306號房的時候，當時 306號房的車庫門是打開的，從裡面傳出K味，看到被告剛 好要走出306號房，就盤查被告，請被告帶同員警進去「 百老匯汽車旅館」306號房包廂內，包廂門一打開就發現 整桌的毒品及吸K的其餘犯嫌；是進到306號房包廂內後， 看見桌上有很多毒品，又看到被告褲子口袋鼓鼓的，就在 包廂內請被告把褲子口袋的東西拿出來，被告就自行將褲 子口袋的東西即附表一編號1所示之愷他命17包提出交付 予員警扣押等語（見原審卷第165頁、第166頁反面、第 167-169頁）。另酌以證人沈秉禾所提供查獲當日現場錄 影光碟內之影像所示，自檔案錄影時間開始起，被告與員 警即在「百老匯汽車旅館」306號房內，斯時被告之手、 腳始終未被上銬，且於檔案錄影時間1分44秒起至10分0秒 止之期間，被告褲子口袋所藏放之附表一編號1所示之愷 他命17包已提出交付員警，員警復質問被告「這個有沒有 超過20公克」，並呼叫其他前來支援之員警帶磅秤過來， 期間被告則端坐於306號房包廂內最靠近洗手臺之床邊， 而於檔案錄影時間9分48秒起至10分0秒止之期間，被告甚 至自行起身往畫面左側之廁所門邊走動等情，此有原審勘 驗筆錄及監視錄影畫面翻拍照片編號1至編號6之照片6張 等在卷可佐（見原審卷第194至196、200至202頁），足認 被告於「百老匯汽車旅館」306號房內時尚未遭逮捕，員 警亦未對被告施以任何之強制處分等情，實堪認定；復檢 視卷附桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄內所勾 選執行之依據為命所有人、持有人或保管人，提出或交付 應扣押物予以扣押、所有人或保管人任意提出或交付之物 予以扣押一情（見偵卷第46至48頁），與證人沈秉禾證述 是看到被告褲子口袋鼓鼓，請被告把褲子口袋的東西拿出 來，被告就自行將褲子口袋的東西即附表一編號1所示之 愷他命17包提出交付予員警扣押等語，互核一致，準此， 附表一編號1所示之愷他命17包，係被告自行自其褲子口 袋內取出後自行交付警方扣押，有警詢、偵查筆錄及搜索 、扣押筆錄足稽（見偵卷第9、11、160頁），則附表一編 號1所示之愷他命17包，依刑事訴訟法第133條第3項、第 143條規定，自有證據能力。
（二）被告所使用之車輛所扣得之帳冊
證人沈秉禾另證稱：在包廂內經過秤重後，確認附表一編 號1所示之愷他命17包重量超過20公克，即將被告以現行
犯逮捕，是在逮捕被告後，因為已經在被告身上查到毒品 ，所以會附帶再去被告所使用之車輛進行搜索，看有無其 他違禁物，後來在被告所使用之車輛中查獲附表一編號2 、3、4、5號及附表二所示之物等語（見原審卷第167至 168頁）；佐以證人沈秉禾所提供查獲當日現場錄影光碟 內之影像所示，錄影畫面為「百老匯汽車旅館」306號房1 樓車庫（車庫鐵捲門開啟之狀態)，此時，被告已遭逮捕 ，雙手經上銬，反背於背後與員警在車庫前對話，員警並 詢問被告「鑰匙呢？」，被告則答稱「鑰匙我剛剛給他（ 另一位員警）了」、「剛才他拿走了」等語，期間員警與 被告在車庫外持續對話約有1分42秒，直至檔案錄影時間1 分43秒起，橫放於「百老匯汽車旅館」306號房1樓車庫外 由被告所使用之車輛車門方解鎖，員警方開始搜索上開車 輛等情，此有原審勘驗筆錄及監視錄影畫面翻拍照片編號 7至編號11之照片5張等在卷可佐（見原審卷第196頁反面 、197、203至205頁），並有桃園市政府警察局中壢分局 執行逮捕、拘禁告知本人通知書1紙（見偵卷第95頁）附 卷可考，顯見員警係在經秤重確認於被告身上扣得之附表 一編號1所示之愷他命17包超過20公克後，以現行犯逮捕 被告，方將被告雙手上銬帶同至其所使用之交通工具旁， 由員警向被告拿取該車鑰匙後於車內進行附帶搜索，是依 據刑事訴訟法第130條規定，員警前開搜索被告所使用之 車輛之搜索行為合於無令狀之附帶搜索要件，則在被告所 使用之車輛中扣得帳冊，自有證據能力。被告之辯護人主 張扣案帳冊、毒品無證據能力（見本院卷第95頁、原審卷 第51頁），即非可採。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均有證據能力。至於被告及其辯護人雖於本院準備程 序爭執證人李守侖、林俊宏、陳宜婷、李珮瑜、林芷薇等人 於警詢之供述為傳聞部分（見本院卷第93頁、原審卷第54頁 反面），然本院就認定事實均未引用渠等於警詢及偵查中所 為之供述，故於此不再贅論證人李守侖等人於警詢及偵查中 供述之證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由
訊據被告對其向「老哥」購入並持有附表一編號1所示之愷
他命之犯行固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未 遂之犯行，辯稱：購入附表一編號1所示之愷他命17包係單 純供己施用，並無販賣毒品之意圖；附表一編號3販毒公線 電話僅係「小丘」忘記帶走而暫時由其持有，當日係因「小 丘」電聯邀請其同至「百老匯汽車旅館」306號房跨年狂歡 ，其方會前往上址並攜帶附表一編號1之愷他命助興，因沒 有看到「小丘」在房間內，隨即離去云云。辯護人亦以同上 意旨為被告辯護，認被告辯稱其購入附表一編號1所示之愷 他命係單純供己施用一節，尚未悖於常情。經查：（一）不爭執事實部分
被告於106年1月1日晚上7時許，以附表一編號4所示之行 動電話聯繫真實姓名年籍不詳，綽號「老哥」之成年男子 ，相約購買第三級毒品愷他命，並於同日晚上7時30分許 ，在桃園市中壢區新明路之「新明夜市」某處，以2萬9, 000元之價格，向「老哥」購買附表一編號1所示之愷他命 17包並完成交易；並於同日晚上8時30分許，為警於「百 老匯汽車旅館」臨檢盤查時，當場自被告身上扣得附表一 編號1所示之愷他命17包，另於被告所使用之車輛上扣得 附表一編號2、3、4、5號及附表二所示之物等情，業據被 告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵 卷第9、14、114、160至161、179頁反面、原審卷第14至 15、216頁反面、217至218頁、本院卷第119至120頁）， 並有桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所臨檢紀錄表1 紙、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物及現場蒐證照片8張等附卷可佐（見偵卷 第44至45、46至50、107至110頁、原審卷第33至36頁）， 其中附表一編號1所示之愷他命17包，經送請交通部民用 航空局航空醫務中心鑑定，結果如附表一編號1「鑑定結 果」欄所示一節，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年2月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1紙及扣案物 照片在卷可稽（見偵字卷第184、155、110頁、原審卷第 226頁），是被告遭查扣如附表一編號1所示之物確實為第 三級毒品愷他命，足堪認定。
（二）爭執事實部分
被告持有附表一編號1之愷他命17包，係供己施用或意圖 攜至查獲地點販賣以營利而未遂。
（三）本院判斷之理由
1.按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪 ，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於 取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷；而若
經嚴格之證據證明，亦即有相當之客觀事實，足以證明行 為人持有毒品主觀上有販賣之意圖，即足當之。 2.證人徐俊逸確有透過販毒公線於系爭時地欲購買愷他命 ⑴證人徐俊逸於偵查及原審證述毒品買賣模式
①證人徐俊逸之證述
證人徐俊逸於偵查中證稱：毒品交易模式是與附表一編號 3販毒公線電話聯繫，於電話中約好地點，到約定的交易 地點後，販毒者會再打電話給我，我到場之後，才會說要 買多少錢的量；我撥打附表一編號3販毒公線電話之目的 就是要購愷他命；我會知悉附表一編號3販毒公線電話， 是因為我先前認識「小陳」，一起喝酒的時候「小陳」有 表示附表一編號3販毒公線電話可以買到毒品，之後附表 一編號3販毒公線電話有發過很多次簡訊給我，簡訊內容 是賣酒或賣各式各樣的東西，所以我都是撥打附表一編號 3販毒公線電話購買毒品等語（見偵卷第211頁反面）。復 於原審審理時亦證述：我打附表一編號3販毒公線電話買 毒的交易模式，在電話中只說約哪裡，對方自己會知道我 是要買愷他命，電話中我不會說什麼，也不會先跟對方約 好購買毒品的金額跟交易的時間，就跟對方約交易地點， 如果對方先到的話，會打電話給我說到了，也有我先到約 好的交易地點，打電話給對方，等他的情形；對方大概都 是15分鐘至半小時左右會到；至於要買多少錢的量，我是 到現場面對面的時候，才跟對方說要買多少；「小陳」會 依據我要購買毒品金額的不同，提供不同重量的毒品；「 小陳」是沒有跟我講說大包小包，但3,000元的量會比較 多；「小陳」給我量比較多的毒品也是給我1包比較大包 的毒品，不會分成2包；跟「小陳」交易毒品都是現金交 易，沒有用欠帳的方式等語（見原審卷第96頁反面至99頁 ），前後證述均相符。
②販毒公線之通聯紀錄足以補強證人徐俊逸證述可信性 參以證人徐俊逸所持用之電話與附表一編號3販毒公線電 話之通聯紀錄，自105年12月間起，確有多次撥打通聯之 情形（見原審卷第147、148、151至152、155頁），又附 表一編號3販毒公線電話之通聯紀錄自105年12月12日起至 105年12月18日期間，有多達數百筆之發送簡訊紀錄（見 原審卷第143至151頁），且附表一編號3販毒公線電話自 105年12月12日起至106年1月1日止之期間，有密集接聽電 話，並於同一門號來電後不久，又回撥該門號且通話時間 極為短暫之情形，此有附表一編號3販毒公線電話自105年 12月12日起至106年1月1日止之期間之雙向通聯記錄附卷
可證（見原審卷第143至157頁），核與證人徐俊逸所證述 撥打附表一編號3所示販毒公線，告知交易地點，對方即 會攜帶愷他命前來，現場再決定購毒金額與數量之交易模 式相符。
⑵證人徐俊逸於偵查及原審關於106年1月1日晚上毒品買賣 之證述可採。
①證人徐俊逸於偵查中及原審之證述
證人徐俊逸於偵查中證稱：106年1月1日在「百老匯汽車 旅館」306號房有撥打附表一編號3販毒公線電話要購買第 三級毒品愷他命，當時是與羅偉榤提議要施用愷他命，所 以就撥打上開販毒公線；106年1月1日晚上8時8分以持用 之手機撥打附表一編號3販毒公線電話，也是要購買愷他 命，接電話的人我不知道是誰，但此次送貨的人不是「小 陳」，通話情形是對方電話接起來後，我表示在百老匯 306號房，對方就說好等語（見偵卷第212頁）。復於原審 審理時證稱：106年1月1日晚上8點8分以所持用之電話撥 打附表一編號3販毒公線電話，也是為了購買愷他命，這 次是當天第三次要購買愷他命，這次打電話要購買愷他命 的事，我跟羅偉榤都知道，因為當天羅偉榤有問我要不要 再購買愷他命，我跟羅偉榤講好這次每人各出資1,000元 ，這次打電話是打算要購買共2,000元的愷他命，我打電 話的時候，羅偉榤也在旁邊，我撥打附表一編號3販毒公 線電話，接聽後只講「來百老匯306」，對方就回答好， 聽對方的聲音像是「小陳」；打完電話後，我就睡著了， 我想說羅偉榤知道這件事情，羅偉榤會去幫忙交易；我跟 羅偉榤只是講好這次每人各出資1,000元購買毒品，羅偉 榤還沒有實際把出資金額拿給我，我也還沒有把出資金額 給羅偉榤等情（見原審卷第96至98頁），前後證述均相符 。
②證人羅偉榤之證述及販毒公線之通聯紀錄足以補強證人徐 俊逸證述可信性
證人羅偉榤於偵查中具結證述：106年1月1日晚上8時8分 許，在「百老匯汽車旅館」306號房包廂內，因為愷他命 都用完了，我就問徐俊逸要不要再叫愷他命來抽，徐俊逸 說好，所以由徐俊逸聯絡賣家，我跟徐俊逸二人協議這次 以2,000元購買愷他命，徐俊逸打電話給對方時，只向對 方表示來百老匯306，對方就知道了；當日是由徐俊逸聯 繫賣家的，因為我自己沒有購買管道；徐俊逸撥打電話完 畢後，有等待一段時間對方才到場，確切時間、等多久我 沒有印象；被告是櫃檯幫他開車庫鐵捲門，沒有通報我們
，而當時被告到場時，因為我們沒有鎖門，所以被告就直 接開門進來站在306號房門口，徐俊逸當時人已經起來了 ，就問被告是誰，對方就問我們是否為306號包廂，我們 說是，但因為我們不認識被告，所以就請被告離開等語（ 見偵字卷第222至223頁）。核與證人徐俊逸上開證述情節 相符，復有徐俊逸所持用之電話與附表一編號3販毒公線 電話之106年1月1日下午8時8分57秒之通聯紀錄在卷可佐 （見原審第157頁），足認證人徐俊逸上開證述情節，堪 信屬實。
3.被告持有販毒公線並攜帶附表一編號1之17包愷他命至證 人徐俊逸指定交易地點
⑴證人徐俊逸於106年1月1日晚上8時8分許，因與證人羅偉 榤合意共同出資購買愷他命，以其所持用之電話於同日撥 打附表一編號3販毒公線電話欲購買愷他命，證人徐俊逸 於電話接通後，僅向對方稱「百老匯306號」，對方回稱 「好」後，雙方即掛斷電話。相隔約30分鐘許，被告即自 行進入「百老匯汽車旅館」306號房包廂內等事實，業據 證人徐俊逸、羅偉榤前揭證述明確。
⑵被告對於其在被員警盤查前，已曾先行進入「百老匯汽車 旅館」306號房包廂內之事實坦承不諱（見偵卷第161、13 3頁反面、180至181頁、原審卷第14至15、48頁）。而證 人徐俊逸於同日晚上8時8分撥打附表一編號3販毒公線電 話後，至被告抵達「百老匯汽車旅館」306號房，相隔約 30分，亦符合證人徐俊逸前開所稱毒品交易模式中賣家出 現之時點；參以附表一編號3販毒公線電話係於被告所使 用之車輛上查獲，已如前述，足認被告於駕車前往證人徐 俊逸所指定之交易地點時，係攜帶有附表一編號3販毒公 線電話，以便於被告到達指定地點後聯繫證人徐俊逸之用 等情。
⑶扣案如附表一編號1所示之愷他命17包，經鑑定含包裝袋 驗前總毛重49.6040公克（含17袋17標籤17膠帶）；驗前 總淨重44.3930公克，取樣0.2233公克鑑定用罄，驗餘總 毛重44.1697公克。檢出第三級毒品愷他命成分，純度約 98.3％，總純質淨重43.6383公克。而上開各袋愷他命之 驗餘淨重分別為，編號1，驗餘淨重3.7457公克；編號2， 驗餘淨重3.1795公克；編號3，驗餘淨重3.6635公克；編 號4，驗餘淨重3.674 3公克；編號5，驗餘淨重2.2693公 克；編號6，驗餘淨重2.3255公克；編號7，驗餘淨重2.30 05公克；編號8，驗餘淨重2.3109公克；編號9，驗餘淨重 2.2660公克；編號10，驗餘淨重2.4532公克；編號11，驗
餘淨重2.3009公克；編號12，驗餘淨重2.2957公克；編號 13，驗餘淨重2.3135公克；編號14，驗餘淨重2.2708公克 ；編號15，驗餘淨重2.2718公克；編號16，驗餘淨重2.29 77公克；編號17，驗餘淨重2.2309公克等情，此有前揭毒 品鑑定書在卷可佐。其中編號1至編號4之驗餘淨重均落在 3公克以上4公克以下；而編號5至編號17之驗餘淨重均落 在2公克以上2.5公克以下，明顯可看出編號1至編號4之愷 他命數量，相對於編號5至編號17應屬重量較重之大包裝 。另觀以證人徐俊逸上開證述販毒交易模式，其於電話中 只會約定交易地點，不會談及購買毒品的數量、金額，要 買多少錢的量是雙方見面後，才跟對方說要買多少，「小 陳」會依據其要購買毒品金額的不同，提供不同重量的毒 品等情（見原審卷第94頁反面、95、96頁反面、97、99頁 ）。被告所攜帶附表一編號1所示之愷他命17包重量，亦 吻合上開毒品交易模式，依買方要求給予重量不同之愷他 命。
4.扣案之帳冊亦可佐證被告確有參與販賣毒品之行為 依據扣案如附表一編號5所示之帳冊記載內容觀之，分別 載有「交4」、「出16」、「48000+00000-0000（阿雨） -4400（薪水）=52600」（見原審卷第34頁）；「老闆1大 1小」、「糖糖2大」、「15000+0 000-0000=00000-000=2 0900」、「糖糖3大有1大有給2500剩2大沒給（另劃掉） 」（見原審卷第35頁）；「都都5大1小」、「18000+0000 -0000（薪水）-400（車錢）=21800」（見原審卷第36頁 ）等文字。與前開證人徐俊逸證稱有以3,000元、2,000元 等不同金額購買大、小包重量不同之毒品交易情形互核一 致，該帳冊內記載之「大」、「小」應為大包裝毒品或小 包裝毒品之謂，上開之計算式及營收內容，應係被告參與 販毒利用附表一編號3販毒公線電話所為之毒品交易之獲 利情形。
5.營利之意圖
販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警 辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應 俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄 者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、 電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。本件於 被告身上查獲如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命， 據被告供陳係以2萬9,000元之代價向「老哥」購入，而被 告既隨身攜帶附表一編號1所示之第三級毒品愷他命17包 及附表一編號3販毒公線電話等客觀事證，足以表徵被告
於購入毒品之初，原即是要供販賣之用，主觀上具有販賣 愷他命以營利之犯意至明。況一般民眾普遍認知毒品交易 係非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。又販賣 毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲 利則非所問。被告對毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪 ，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利 ，被告又豈會自甘承受重典，涉險外出向他人取得毒品， 並隨身攜帶毒品及販毒公線電話以伺機販售予不特定人， 被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應可認定。 6.被告抗辯不可採之理由
⑴應「小丘」之邀去汽車參加狂歡派對，攜帶毒品係供己使 用云云
依被告所使用之車輛停放位置，係停放於「百老匯汽車旅 館」306號房車庫外之公用車道上，且與306號房車庫內之 車輛成「T」字型（見原審卷第196頁反面、203頁），由 上開被告所使用之車輛停放位置及方式觀之，被告顯無長 時間停留，甚或進入306號房包廂內與包廂內之其他人同 歡之意思，反而與前往306號房送物品之訪客、交易毒品 之人，僅須短暫逗留之停放車輛方式相一致；復據證人徐 俊逸、羅偉榤證述當日於306號房內之人均不認識被告等 語，更足認被告辯稱其前往「百老匯汽車旅館」306號房 係要去狂歡云云，洵屬無據。倘如被告所述，其向綽號「 老哥」之成年男子購買附表一編號1所示之毒品僅係為供 己施用，一天施用愷他命的次數約3、4次，大概是1包的 量；又稱一次購買如附表一編號1所示之愷他命17包，就 用一個大袋子裝一起放到包裡，就直接帶到「百老匯汽車 旅館」306號房云云（見原審卷第15頁），然據被告所稱 每天施用的量僅為1包，則被告何須隨身攜帶如附表一編 號1所示之愷他命17包，且上開17包之愷他命重量尚有大 小包之分，業如前述，被告上開所為顯有違一般單純施用 毒品者之習慣，綜合上情，足徵被告隨身攜帶重量較重之 大包裝愷他命4包，小包裝愷他命13包，係為滿足購毒者 於見面之際當場提出之購買金額，被告亦能於當場提供相 等重量之愷他命完成毒品交易，被告所辯供己助興之用云 云，亦無足採。
⑵附表一編號3販毒公線電話係「小丘」所遺留在被告處云 云
附表一編號3販毒公線電話確為販毒者用以發送販毒簡訊 ，並持以接聽購毒者之來電，與購毒者約定交易地點所使 用，業如前述，故持有附表一編號3販毒公線電話之人， 即可接聽購毒者之來電，並依約前往指定地點交易毒品賺 取販毒價金，是以，附表一編號3販毒公線電話就販毒者 ，當屬極為重要之物品，自無可能輕易交付他人或遺留在 他處而不取回。再者，依據通聯記錄顯示附表一編號3販 毒公線於106年1月1日晚上8時8分後，尚有2通來電紀錄及 1通發話紀錄（見原審卷第157頁），足見證人徐俊逸撥打 通知毒品賣方前往「百老匯汽車旅館」之期間，被告仍持 續使用附表一編號3販毒公線電話接聽購毒者之來電，被 告於原審審理亦不否認確有使用附表一編號3販毒公線接 聽到來百老匯306之語音，並且應答，然後告知「小丘」 等情（見原審卷第48頁反面），惟被告並無法提出在「小 丘」所謂「遺失」附表一編號3販毒公線後，用何行動電 話門號與其聯絡前往百老匯306號房間。從而，被告辯稱 附表一編號3販毒公線電話係「小丘」遺忘在其處而由其 持有云云，顯不可採
⑶購入附表一編號1所示之愷他命係供自己施用云云 被告自承每日施用愷他命之數量約為3公克云云（見原審 卷第219頁），則可見扣案如附表一編號1所示之愷他命之 數量顯非被告一人於短期內所得施用完畢。衡諸常情，被 告持有毒品之地點為桃園地區，持有時節為冬季，此時陰 雨寒冷氣候潮濕，本不利毒品長期擺放，被告一次購買如 附表一編號1所示之第三級毒品愷他命而持有，除有可能 發生受潮、變質之保存問題外，在現今政府積極查緝毒品 之政策下，被告尚須承擔倘若為警查獲時，購入之毒品將 悉數遭沒收之危險，是一般基於供己施用為目的而購入毒 品者，當不會一次購入大量毒品，是被告在販入前，顯已 知悉其販入之數量超逾其個人施用所需數量，若非意在販 入，待日後再賣出，當無可能一次購入如此大量毒品之理 ，依此常情判斷，其有賣出牟利之主觀故意，應可認定。 雖被告辯稱係因綽號「老哥」之成年男子給其優惠價，其 方會一次購買附表一編號1所示之愷他命17包云云（見原 審卷第14頁反面、218頁）；又辯稱其不知道具體買到的 數量為多少云云（見原審卷第219頁），然查，被告所購 入之附表一編號1所示之愷他命17包重量尚有大小包之分 ，業如前述，被告隨身攜帶不符合其每日施用量之愷他命 多包，且對於身上存款僅十餘萬元（見本院卷第120頁） ，竟以2萬9,000元購入如附表一編號1所示之愷他命數量
究竟多重，亦漠不關心，被告上開行為顯與一般單純施用 而購買毒品者不同，反與一般販毒者之行徑相同，足見被 告販入附表一編號1所示之愷他命，並非僅供己施用甚明 。另參以本案查獲時之蒐證照片（見偵卷第110頁），扣 案之毒品均僅以分裝袋分裝後，即由被告隨身攜帶，並未 使用任何防潮設備以防免毒品受潮或變質，而依我國氣候 潮濕，愷他命極容易受潮變質，被告上開分裝置放方式， 顯不利於毒品之保存，倘若本案扣案如附表一編號1所示 之愷他命確為被告欲供己施用，又係基於價差利益，方會 一次性地購入等情，被告卻採取此種顯會造成毒品受潮變 質，反而徒增成本之不當存放方式，實不合常理，自無足 採信。
7.綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本 案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪之理由
（一）愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品。又毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而 持有毒品，均設有刑罰，所謂販賣行為，須有營利之意思 ，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，皆為（一）意圖 營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。 從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一） 、（二)販賣罪之著手，至於（三)之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與 販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣 而持有不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決 議意旨參照）。故被告與小陳基於販賣愷他命之犯意聯絡 ，由被告向「老哥」販入後伺機販售，未賣出即被查獲。 而核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。依上說明，被告基於營利意 圖購入附表一編號1所示之愷他命，乃與意圖販賣而持有 第三級毒品罪之要件該當，而與販賣第三級毒品未遂罪有 法條競合關係，不另論罪。再被告非法持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，亦不另論罪。
（二）被告與「小陳」之間，就本件販賣第三級毒品未遂之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告已著 手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。
參、原判決扣案附表一編號2所示之物沒收撤銷之理由一、刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，修 正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳 或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。 誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行 為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此 種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已 由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯 罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38 條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備 之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行 為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物 品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物 品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安