臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第150號
上 訴 人
即 被 告 陳建皇
選任辯護人 林添進律師（法律扶助律師）
柴健華律師（法律扶助律師）
上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法
院105 年度重訴字第2 號，中華民國106 年11月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第2808號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建皇因長期施用甲基安非他命，出現幻聽、關係意念及被 害妄想等症狀，縱然在監服刑時無法施用毒品，上開症狀仍 始終存在，且於施用甲基安非他命後更加嚴重，臨床診斷為 「慢性思覺失調症，妄想型」（Chronic schizophrenia , paranoid type ）、「安非他命依賴」（Amphetamine dependence）。嗣於民國104 年1 、2 月間，其仍未戒除施 用甲基安非他命之惡習（其於104 年2 月10日施用第二級毒 品甲基安非他命之犯行，業經原審法院以104 年度審易字第 2652號判決判處有期徒刑7 月，並經本院以105 年度上易字 第658 號判決駁回上訴而確定），使其幻聽、關係意念及被 害妄想等症狀更加惡化，致其辨識行為違法及依其辨識而行 為之能力顯著降低，進而恐懼為他人所害，而欲持有槍枝及 子彈防身。
二、陳建皇明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝及槍砲之主要組成零件，亦不得製造可 擊發具殺傷力之子彈，竟為下列行為：
㈠基於非法持有具有殺傷力之槍枝及槍砲之主要組成零件之犯 意，於104 年1 月間，在新北市○○區○○○○0 段00號前 ，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿祥」之成年男子處購得如 附表一編號1 、2 所示具有殺傷力之改造槍枝2 支（分別為 由仿COLT廠半自動手槍製造之改造槍枝1 枝【槍枝管制編號 0000000000】及由仿半自動手槍製造之改造槍枝1 枝【槍枝 管制編號0000000000】），及如附表一編號3 所示屬槍砲主 要組成零件之改造金屬槍管1 支後持有之。
㈡復基於非法製造具殺傷力子彈之犯意，於104 年1 月間，在 其位於臺北市○○區○○○路0 段00號巷6 號2 樓之租屋處 ，以如附表二所示之黑色火藥1 瓶、硫磺1 包、硝酸鉀1 包 、漏斗1 個、火藥85個、底火37個、火藥3 排、空彈殼2 顆
、清鋼架用底火13個、裝飾子彈2 顆、子彈零件1 個及點22 彈殼44顆（起訴書誤載為40顆）等材料及工具，製造具殺傷 力之非制式子彈9 顆（分別為直徑9.0 ±0.5mm 非制式子彈 5 顆、直徑6.7 ±0.5mm 非制式子彈4 顆）。三、嗣於104 年2 月10日下午6 時55分許，因另案通緝經警於臺 北市士林區延平北路5 段1 巷平面停車場處查獲，於執行附 帶搜索時，扣得如附表一編號1 、2 所示之改造槍枝2 支及 子彈12顆（起訴書誤載為22顆，12顆子彈經試射僅前揭9 顆 子彈具殺傷力）等物；再於同日晚間8 時5 分許，經陳建皇 同意搜索而自其上開租屋處扣得如附表一編號3 之改造金屬 槍管及附表二所示之物，而悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，檢察官、被告陳建皇及辯護人 皆未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院 卷第90至94頁、第106 至110 頁），本院復查無該等證據有 違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法 第159 條之5 規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受 保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審重訴 字卷二第118 、119 頁、本院卷第89、112 頁），並有自願 受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片21張、內政部警政 署刑事警察局104 年3 月26日刑鑑字第1040015742號鑑定書 暨所附鑑定照片、內政部104 年11月30日內授警字第104087 3497號函、上開刑事警察局105 年1 月25日刑鑑字第105000 6339號函、扣案改照槍枝及金屬槍管照片14張、扣案彈殼及 底火37顆照片4 張等件附卷可稽（見偵卷第12至15頁、第17 至21頁、第56至61頁、第87至88頁反面、第165 頁、原審審 重訴字卷第35頁、原審重訴字卷一第163 至176 頁、第199 至200 頁），暨如附表一所示改造槍枝及槍管扣案可資佐證 。其中本案所扣得之改造槍枝2 支及子彈12顆經送上開刑事
警察局鑑定結果，認擊發功能均屬正常，可供擊發適用子彈 使用，均具殺傷力；又直徑9.0 ±0.5mm 非制式子彈6 顆經 試射5 顆可擊發，認具殺傷力，另1 顆雖可擊發惟發射動能 不足，認不具殺傷力；直徑6.7 ±0.5mm 非制式子彈5 顆試 射4 顆可擊發，認具殺傷力，另1 顆雖可擊發惟發射動能不 足，認不具殺傷力；直徑9.0mm 非制式子彈1 顆經試射無法 擊發，認不具殺傷力；另扣案改造金屬槍管1 支經送內政部 鑑定，認屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件等情，有前引刑事警察局鑑定書 及內政部函文在卷可憑，均足徵被告之自白與事實相符，堪 以採信。據此，本案事證明確。被告犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪之刑之加重減輕部分：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第13條第4 項非法持 有槍砲之主要組成零件罪及第12條第1 項非法製造子彈罪。 被告以一行為同時持有改造槍枝及改造金屬槍管，而觸犯非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有槍砲之主 要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。其 所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法製造子 彈罪，行為明顯可分，應予分論併罰。
㈡被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第661 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於100 年 10月27日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經 臺灣新北地方法院以102 年度簡字第2125號判決判處有期徒 刑5 月確定，並於102 年6 月24日易科罰金執行完畢；復因 施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字 第3376號判決判處有期徒刑6 月確定，並於103 年4 月1 日 易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按， 其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
㈢本案被告經原審委請臺北市立聯合醫院鑑定被告行為時精神 狀況，經該院綜合被告之生活史、病史、卷證資料、精神醫 療院所病歷紀錄及鑑定時臨床所見，認被告生活功能可、認 知功能及社會功能有部分障礙，長期施用安非他命，於100 年開始出現幻聽、關係意念、被害妄想等症狀，即便其在監 服刑無法施用安非他命，幻聽、關係意念、被害妄想等症狀 始終存在至今，並在施用安非他命後，上開症狀會更加嚴重
，其臨床診斷為「慢性思覺失調症，妄想型」（Chronic schizophrenia , paranoid type ）、「安非他命依賴」（ Amphetamine dependence），使用安非他命為其精神病症狀 之惡化因素。又被告涉案前及過程中並未喝酒，但可能有施 用安非他命，其自述因害怕被人所害（與幻聽、關係意念、 被害妄想之內容有關），故買槍及子彈防身，顯見被告精神 病症狀導致之精神缺陷已妨害其對一般現實事物之理解及判 斷，亦妨害其邏輯推理能力，其於涉案過程中對自己思維、 心理狀態及周遭情境之理解能力，因精神病症狀影響而理會 之能力已有部分障礙，故據以推斷被告於104 年1 、2 月間 涉嫌犯行時，其因精神障礙致其辨識行為違法及依其辨識而 為行為之能力已顯著減低，有臺北市立聯合醫院105 年6 月 29日北市醫陽字第10533354000 號函所附精神鑑定報告書在 卷可稽（見原審重訴字卷一第91至95頁反面）。又被告曾於 86、97、102 、104 及105 年間，在三軍總醫院北投分院就 診，分別經診斷為安非他命精神病、安非他命依賴及疑似幻 聽等症狀，又於104 年9 月至105 年3 月年間至澄心診所就 診，經診斷為被害妄想、安非他命精神病，嗣105 年2 月至 8 月間在法務部矯正署臺北看守所衛生課門診，亦診斷為被 害妄想、幻聽及安非他命精神病等症狀，有三總北投分院附 設民眾診療服務處105 年3 月29日診斷證明書、澄心診所 105 年3 月29日診斷證明書、國防醫學院三軍總醫院北投分 院105 年4 月26日三投行政字第1050001169號函暨所附病歷 影本、澄心診所病歷資料、法務部矯正署臺北看守所105 年 5 月10日北所衛字第10500046450 號所附病歷資料附卷可查 （見原審重訴字卷一第36、38頁、第50至54頁反面、第56至 59頁、第76至84頁）。參以被告於104 年2 月10日為警查獲 本案後，經其同意採尿送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年3 月12日濫用藥物檢 驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液 代碼表（代碼：Q0000000）在卷可佐（見偵卷第106至107頁 ），足徵被告於104 年1、2月間，仍未戒除施用甲基安非他 命之惡習，進而產生幻聽、關係意念、被害妄想等症狀，進 而恐懼為他人所害，而欲持有槍枝、槍枝主要組成零件及製 造子彈以防身，而有辨識行為違法及依其辨識而行為之能力 顯著降低之情形，爰各依刑法第19條第2 項規定減輕其刑， 並與前述累犯之加重其刑部分依同法第71條第1 項規定先加 後減之。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告明知未經許可不得製造可發射子彈之具 有殺傷力之槍械，先於104 年1 月間，在新北市○○區○○ ○○0 段00號模型玩具店內購入槍管、子彈等槍彈主要組成 零件後，再分別購入固定器、砂輪切割機、電鑽、磨石鑽頭 、彈簧10條及92彈匣彈簧1 個等工具等物，在其位於臺北市 ○○區○○○路0 段00巷0 號2 樓租屋處，以鑽床、十字起 子、鉗子2 支、磨石鑽頭3 支、砂輪切割機1 組、固定器1 個、挫刀7 支、各式鑽頭17支、布針1 支、六角板手5 支及 鐵鎚1 支等工具，將購自上開模型店內之槍管打通阻鐵（車 通阻鐵）製造槍管，嗣為警扣得附表一編號1 、2 所示槍枝 、附表一編號3 、附表三編號10、11所示槍管3 支及附表三 所示其他材料及工具，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第 13條第1 項非法製造槍砲之主要組成零件罪等語，惟查： ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第 1 項定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號、30年上字第 816 號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝 及槍砲之主要組成零件罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中 之供述、內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑鑑字第10 40015742號鑑定書、內政部104 年11月3 日內授警字第1040 873497號函文及內政部警政署刑事警察局104 年11月18日刑
鑑字第1040096062號鑑定書為其論據。訊據被告堅決否認有 何製造槍枝及槍砲主要組成零件之犯行，辯稱：附表一編號 1 、2 所示之槍枝，我是於104 年1 月間，在新北市○○區 ○○○○0 段00號的模型玩具店外，向綽號「阿祥」之人購 買的，同時「阿祥」也附送附表一編號3 、附表三編號10、 11的槍管及彈簧等強化零件給我，我是在網路搜尋，並留言 找賣家「阿祥」，因為是在店外交易，所以我不確定「阿祥 」是否是該玩具店的人，強化零件我還沒有裝過，就被查獲 了，扣案的附表一編號1 、2 兩支槍及編號3 的槍管買來時 就是這樣，槍管就已經通了，附表一編號2 黑色那把槍，買 來時槍管套著黑色金屬防塵蓋，我用鑰匙撬開，附表三編號 10的扣案槍管，我有用快乾膠把好幾支槍管黏在一起，至於 附表三所示固定器、鉗子、十字起子、銼刀、鑽頭、布針、 六角板手、鐵鎚、電鑽及砂輪切割機，則是我從事鐵工或家 用，我並沒有將槍管車通阻鐵或組裝槍枝的行為等語。 ㈣按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人所製作之筆錄，其 筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有刑 事訴訟法第100 條之1 第1 項但書情形外，其不符之部分， 不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條 之1 第2 項而定有明文。本案被告之警詢筆錄固記載：（問 ：通緝期間你位在何處？有無在通緝期間從事其他犯罪活動 ？）通緝期間我都在臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號2 樓。沒有，我只有吸食安非他命以及改造槍械及子彈。因為 我想累積一點錢才進去關【以上稱警詢筆錄甲部分】。（問 ：警方所查扣之改造手槍共2 支，子彈共12顆是不是由你自 己製造的？如何製作？在何地製作？）只有子彈是我製造的 ，改造手槍是我去模型店買的時候，槍管裡面有一片阻鐵， 我在我自己的車上用工具（鑰匙）自己將阻鐵打通，因為之 前就快貫通了，我只是在車上拿下來等語【以上稱警詢筆錄 乙部分】（見偵卷第9 頁反面、第11頁），至被告於偵查、 原審及本院審理時，就製造槍枝及槍砲之主要組成零件部分 ，則均堅決否認犯行，上開警詢筆錄甲、乙部分，經原審勘 驗警詢筆錄之錄影光碟，勘驗結果如下：
⒈警詢筆錄甲部分：
（問：你這段期間人都在○○這邊嗎？）對。（問：你都在 這一帶活動？）是。（問：你這段期間有犯什麼案件？）沒 有，就開計程車，有吃藥仔（按：為毒品之臺語發音）。（ 問：有改慶記【按：為子彈之臺語發音】嗎？）有。（問： 為什麼不報到？）因為沒錢，有原審105年11月29日勘驗筆 錄可查（見原審重訴字卷一第207頁），是就警詢筆錄甲部
分，被告僅坦承有施用毒品及製造子彈之犯行，而未自承有 製造槍枝之行為，警詢筆錄甲部分竟記載「我只有吸食安非 他命以及『改造槍械』及子彈」，顯與被告警詢之錄影內容 不符。
⒉警詢筆錄乙部分：
（問：來，改造，改造手槍2 枝、子彈12發噢，是不是由你 自己製造的？）只有子彈是我製造的。（問：只有子彈是你 自己製造的啦噢？）對。（問：啊槍枝咧？槍枝？你有買來 把它通過嗎？買來它不是沒貫通過去嗎？）啊它就快通了啊 ，它蹦一下就過去了啊。（問：你有通？你有通，這個動作 嗎？）他就給我教，它是這樣，進來的時候，他是。（問： 他有教你？）嘿啊。（問：他教你怎麼通的？）對啊，可是 我回去，一碰就過去了啊。輕輕一碰就過去。（問：槍管你 有換過吧？）槍管是跟他買的啊。（問：噢。啊有阻鐵，你 自己通過去的？）阻鐵那個根本就沒有啊。原本就薄薄的那 樣。啊不然你可以去跟他買看看。（問：那個通了就過去了 嘛？）嗯。（問：啊裡面有阻鐵啊？）沒有，他沒有阻鐵。 它的裡面，薄薄的。（問：啊就一片不是嗎？）沒沒，沒這 麼厚，差不多，這麼薄。（問：反正面都一個東西，堵住啦 。啊你是把它戳掉？對不對？有阻鐵，有一塊阻鐵。阻止的 阻）那塊，其實。（問：你是不是回去家裡之後？把它？） 沒有，他當場。（問：當場？）當場拆，他就拿來，試給我 看。啊就已經裂開了啊。裂開就輕輕把他拔開，就拿回去。 （問：你是回去之後才拔的？還是在那邊當場拔的？）他戳 過去，啊我，上車，他就上車，他就說不要在那邊拔不要在 那邊拔，我就上車之後才拔，嘿啊。沒，他，槍管那個就都 快要好了啊。都好了啊，他就輕輕的用，輕輕的。（問：那 個一通就過了就對了？）就裂開，就掉下來，啊我就要拔， 他就說，不要在這邊拔。（問：啊你用什麼通？）他那，用 通噢？我就用手拔啊，用那個那個，那個螺絲起子啊。（問 ：用螺絲起子啊？）嘿啊。也不算是螺絲起子啦，那天是用 那個啦，用那個那個鑰匙啊，鑰匙輕輕的撬一下，就開了。 那個都幫你打好了。（問：用掉噢？那是怎麼樣？）嘿，啊 他就。（問：拉掉？）嘿啊。那個輕輕的，一撥就掉下來了 啊。（問：你就把那片鐵拿掉就對了？）它之前就已經快通 了，你幫我註明，謝謝。因為之前他就要貫穿。（問：之前 ，之前就快掉了？）快貫通了。它就輕輕的、薄薄的一片鐵 ，他就到現場，告訴我，然後，用過去以後，就已經快掉下 來了，我再把它給，我在車上再把它，把它給，弄，對。輕 輕的用鑰匙，把它撥開，有原審105 年4 月29日勘驗筆錄可
稽（見原審重訴字卷一第70頁反面至71頁反面），依勘驗結 果可知被告於警詢筆錄乙部分，雖陳述其有以鑰匙輕撬之方 式，將所購得槍枝上某重量輕、體積薄之鐵片弄開，惟強調 該鐵片並非阻鐵，除此之外槍枝之槍管內並無其他阻礙，就 此警詢筆錄乙部分竟記載為「槍管裡面有一片阻鐵，我在我 自己的車上用工具（鑰匙）自己將阻鐵打通」云云，顯與被 告警詢之錄影內容不符。
⒊前開警詢筆錄甲、乙部分，既與被告警詢之錄影內容不符， 且查無刑事訴訟法第100 條之1 但書所稱急迫情況且經記明 筆錄之情形，前開不符部分，自不得作為認定被告犯罪事實 之證據，被告警詢所述，自應以原審前開勘驗結果為準。 ㈤按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「製造」，係指創製、生產 、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質予 以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，即行為人未經許 可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產該條項 所列舉各式具有殺傷力之重型槍、砲或爆裂物，或將結構欠 缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍械、彈藥或 爆裂物予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之重型槍 砲或爆裂物之謂。若行為人並未改變物之結構、成分或性質 ，僅係將已具有殺傷力之槍砲、彈藥改變其使用之方式，並 未創造或加強其殺傷力者，即與該罪所稱之「製造」意義不 侔，最高法院101 年度台上字第1855號判決意旨同此見解。 又按槍枝阻鐵，係於槍管之阻塞物，通常為金屬材質，其目 的係讓槍管無法發射彈丸使用，實務上常見之鑽孔工具（如 電鑽、鑽床、車床等），皆可用於車除阻鐵之用，此經內政 部警政署刑事警察局105 年11月18日刑鑑字第1050090920號 函記載甚詳（見原審重訴字卷一第201 頁）。準此，阻鐵既 係為阻擋子彈發射而設置於槍管內，又為金屬材質，衡情應 具相當之硬度，否則無法用以阻擋子彈之前進，倘該物經以 手持鑰匙以輕微力道，即可將之自槍管處撬除，則該物是否 為用以阻擋子彈前進之阻鐵，尚非無疑。況觀前開函文所附 一般阻鐵之照片（見原審重訴字卷一第202 頁正反面），其 外觀均與被告前開警詢所稱「輕輕薄薄的一片鐵」之形容顯 然不同，是被告前開警詢所稱之物，實尚難認屬用以阻擋子 彈前進之阻鐵。再者，被告於原審就該物並進一步描述稱： 該物感覺像是金屬材質的防塵套，蓋在槍口外側，大約0.5 公分左右而已，可以在外面以鑰匙撥開該防塵蓋，輕輕一撥 就掉了等語（見原審重訴字卷一第146 頁反面、第147 頁） ，則依被告前開所述，可知其所稱之金屬物體，僅為蓋於槍 口處狀似防塵套之物，縱將之解下、拆除，亦不屬將結構欠
缺而不具有殺傷力之槍枝予以加工或改造成具有殺傷力槍枝 之行為，揆諸前開說明，即使被告曾以鑰匙將該防塵蓋橇掉 ，應亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「製造」行為，而 難以製造槍枝之罪責相繩。
㈥又本案雖經扣得如附表三所示之物，而本案承辦偵查佐亦出 具偵查報告稱：本案扣得之固定器1 個、鉗子2 支、十字起 子2 支、銼刀7 支、各式鑽頭17支、布針1 支、六角板手5 支、鐵鎚1 支、電鑽1 支、磨石鑽頭3 支、電鑽1 支及砂輪 切割機1 組，依經驗法則研判係為改造槍枝所用之工具，彈 簧10個、92彈匣彈簧1 個、扣案槍管3 個、槍枝零件1 批， 依經驗法則研判係為改造時槍枝必須之主要組成零件云云（ 見偵卷第158 頁），惟扣案之彈簧、槍管及槍枝零件，非無 可能係用於附表一編號1 、2 所示槍枝零件損壞備用更替， 而其餘工具如電鑽、砂輪切割機等物，亦可用於鐵工等事務 ，而非專供改造槍枝之工具，非無可能如被告所辯係用於鐵 工或家用。另原審將附表一、三所示之物送內政部警政署刑 事警察局鑑定①編號1 、2 所示槍枝及編號3 、附表三編號 10、11所示槍管，其上有無經工具改造之工具痕？②如有， 該工具痕可否鑑定係附表三所示工具改造所遺留之工具痕？ 經該局函覆：上開槍枝2 支之槍管及槍管3 支，均發現有機 械加工痕跡，惟來函附件之器械設備所產生之工具痕跡，均 為重複性紋痕，無法比對，有上開刑事警察局106 年3 月22 日刑鑑字第1058015536號函可查（見原審重訴字卷二第18頁 ），是就扣案之槍枝、槍管有無以附表三所示工具加工後所 留工具痕，亦無從查明。此外，檢察官並未提出其他足以認 定被告確有以扣案工具製造槍枝或槍枝主要組成零件之證據 ，自不能僅因被告住處扣得該等工具，率而推論被告確有製 造槍枝或主要組成零件之犯行。
㈦又就附表一編號3 、附表三編號10之槍管，被告原於警詢自 承：已通槍管2 支是用快乾黏接，因為我的技術不夠，所以 黏起來，並沒有要改造的意思等語（見偵卷第11頁），於原 審則改稱：扣案槍管中，只有附表三編號10的槍管，我有用 快乾膠黏，是把好幾支槍管黏在一起等語（見原審重訴字卷 一第72頁），而觀諸附表三編號10槍管之外觀，確呈現上下 兩截銀色、金色之不同顏色，而中間亦見有快乾膠乾燥後之 透明物物質，兩截黏接亦有些許歪斜，並非完全筆直，而附 表一編號3 之槍管則完全現呈銀色，外觀筆直且無快乾膠乾 燥後之透明物，有扣案槍管照片12張可佐（見原審重訴字卷 一第171 至182 頁），核與被告於原審所稱僅有附表三編號 10之槍管有以快乾膠黏起來等情相符，是被告原於警詢所稱
2 支槍管均以快乾膠黏接云云，顯與事實不符，應係口誤所 致。而被告所黏接之附表三編號10所示槍管，經鑑定並非槍 砲之主要組成零件，亦據前引內政部104 年11月3 日內授警 字第1040873497號函說明甚詳，是被告黏接該槍管之行為， 自不屬製造槍砲之主要組成零件之行為，亦應無疑。 ㈧檢察官雖另指稱：被告於警詢時已稱其有將槍管組裝，「阿 祥」有給其強化零件組裝起來等語；於偵查中亦稱除了電動 螺絲起子及砂輪機之外，其餘都是拿來改造之工具等語，且 本案槍枝之槍管及未貫通槍管，其外壁口徑一致，內徑也有 貫通，因此被告當時買來之後加以更換，尚符合常情云云（ 見原審重訴字卷二第98至99頁），惟檢察官所指被告於警詢 所述組裝零件部分，經原審勘驗結果為：（問：來噢，那個 ，警方於平面停車場噢，逮捕你時所查扣之改造手槍，2 支 、噢，子彈總共12顆噢，你，怎麼，你怎麼來的？被告：我 去那個，新北市板橋的那個，那個什麼那個，縣民大道3 段 。縣民大道，他是99，99號，他是模，那個，模型店，買的 。（問：那一間是專門在賣玩具槍的噢？）嗯，在賣槍的。 （問：在賣槍的？）嗯。（問：賣玩具槍還是在賣槍？你買 來自己改的嗎？）他，嗯，他他，那個東西都，都有，都全 ，都，買的都，都差，就是，買來都，剛剛跟你報告過了， 他都會賣另外一包這樣，賣給你啊，讓你回去自己組裝這樣 ，強化的東西啊，強化。（問：你就是跟他買就對了啦？） 嗯，跟他買，對。（問：這一些，彈簧什麼的，都跟他買的 ？）彈簧不是啦，彈簧是那個彈簧店。（問：你跟他買零組 件，自己回去組裝噢？）對啊，裝起來，有原審105 年4 月 29日勘驗筆錄可查（見原審重訴字卷一第63頁正反面），細 觀被告上開陳述，雖有提及其向他人購買強化零件組裝，然 並未陳稱其購入後已完成組裝行為，亦無從知悉所謂「強化 零件組裝」，究竟係何種零件之組裝，而難以判斷是否屬槍 砲彈藥刀械管制條例所稱之將結構欠缺、損壞而不具有殺傷 力之槍械予以加工或改造成具有殺傷力槍砲之「製造」行為 ，自難僅以被告警詢所述，而遽認被告確有此犯行。又被告 於偵查中雖供稱：（問：除了電動螺絲起子跟砂輪機以外， 其他都是改造工具？）那我都認了，都是拿來做改造的工具 。（後又改稱）電動螺絲起子跟砂輪機不是改造工具，其他 都是等語，惟後經檢察官問及「是否有改造成功？」，被告 即又稱：沒有成功，買來的東西是成功的。我經濟上有困難 ，我有被害妄想症，那天我病發，才會一直想買槍來防衛自 己等語（見偵卷第147 至148 頁），是依其前開所述，僅係 陳稱部分扣案工具亦用以改造，然仍堅稱並未改造成功，並
無坦承其有製造槍枝或槍砲主要組成零件之情，縱然其持有 扣案工具確有製造槍枝之意圖，然本案既乏被告確實著手製 造行為之證據，自不得擅將製造槍枝或槍砲主要組成零件之 罪責加於其身。至檢察官指扣案槍枝與未貫通槍管口徑相同 等節，固經原審勘驗無訛，有原審105 年10月11日勘驗筆錄 可查（見原審重訴字卷一第147 頁反面），惟該其槍管口徑 一致，非無可能純屬巧合，且亦不能推論被告確有更換槍管 之行為，尚難以此推論被告確有製造之犯行。
㈨按被告之品格證據，倘與其犯罪事實有關聯性，參諸外國立 法例，則容許提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、 計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之非習性用法。 例如被訴與同夥強盜銀行之被告，其先前作案之手法有其特 殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯強盜事 證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一 人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有之物係毒品海洛因 ，檢察官得提出被告曾因施用海洛因被判刑之紀錄，以證明 被告對毒品海洛因有所認識（最高法院99年度台上字第1091 號判決意旨參照）。查被告曾因非法製造槍枝及子彈之犯行 ，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以90 年度訴字第1355號判決判處罪刑，並經本院以91年度上訴字 第1500號判決駁回上訴而確定，有本院被告前案紀錄表可查 ，然揆諸前開見解，此一品格證據至多僅能用以證明被告犯 罪之動機、機會、意圖、計畫、認識、同一性、無錯誤或意 外等事項，而本案爭執點係在於被告究竟有無製造槍砲或主 要組成零件之行為，已涉及犯罪行為之有或無，而非品格證 據所能證明之內容，是本院認尚不能僅以被告曾就製造槍枝 為法院判處罪刑確定，而作為本案不利於被告之證據。 ㈩又證人即址設新北市○○區○○○○0 段00號「焌希模型店 」負責人呂志誠雖於原審證稱：附表一編號1 、2 之槍枝， 我們店裡都有販售操作槍，但都是無法擊發，槍管也是實心 密封的等語（見原審重訴字卷二第102 頁反面、第103 頁） ，惟被告係供稱係在該店外向「阿祥」購入槍枝，不確定該 人是否為「焌希模型店」之人等語，而本案亦查無扣案槍枝 或槍管係向「焌希模型店」購入之事證，自不能認該店所售 槍枝無法擊發，即認被告有自行打通槍管製造槍枝或槍砲之 主要組成零件之犯行。
綜上所述，檢察官就被告製造槍枝及主要組成零件部分之舉 證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外， 復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，自難僅憑
前揭證據，遽為不利於被告之認定。準此，本案不能證明被 告犯製造槍枝及槍砲之主要組成零件罪，惟此部分如成立犯 罪，與前揭經本院論罪科刑之持有槍枝及主要組成零件部分 ，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪、第13條第4 項之非法持有槍砲之主要組成零 件罪及第12條第1 項之非法製造子彈罪，而依槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項、第13條第4 項、第12條第1 項，刑 法第2 條第2 項、第11條前段、第55條前段、第47條第1 項 、第19條第2 項、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項前 段、第38條第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告明知具 殺傷力之改造槍枝、槍砲之主要組成零件及子彈均係法令列 管之違禁物，依法不得製造、持有，竟漠視法令，取得上開 槍枝及槍砲之主要組成零件而持有之，復製造具殺傷力之子 彈9 顆，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全均潛藏 高度危害，兼衡其持有改造手槍、槍砲主要組成零件及子彈 之數量各為2 枝、1 支及9 顆，未持以犯罪或取得其他不法 利益，亦未傷及他人或造成實際損害，暨被告於原審坦承犯 行，態度尚可，及被告除前開構成累犯之前科紀錄外，另有 違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書 、妨害自由經法院判處罪刑之前案紀錄，有本院被告前案紀 錄表可查，難認素行良好，暨衡酌其自陳學歷為高中肄業之 智識程度、未婚、無子女、目前與父母同住、現以打零工為 業、日收入約新臺幣（下同）1 千元之生活狀況等一切情況 ，就所犯各罪分別量處有期徒刑3 年4 月併科罰金10萬元、 有期徒刑1 年併科罰金3 萬元，應執行有期徒刑4 年併科罰 金12萬元，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，暨 說明扣案如附表一所示之改造槍枝2 枝及及改造金屬槍管1 支，均屬違禁物，扣案如附表二編號1 至12所示之物係被告 所有供其製造子彈之用，應依刑法第38條第1 項、第2 項前 段規定宣告沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及所定之應 執行刑，暨沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告有精神疾病，原判決依刑法第19條 第2 項減輕其刑結果，所量處之刑仍在法定刑之上，有違比 例原則及公平正義原則，且被告所為改造子彈、持有槍枝等 行為，並未持以犯罪，對於社會之危害非鉅，原審量刑顯然 過重，被告現已有正當工作，且需扶養父母親，爰請求撤銷
原判決，改判較輕之刑等語。
三、惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨 參照）。又法院依刑法第19條第2 項規定減輕其刑時，依同 法第66條前段、第67條規定，其最高度及最低度同減輕其刑 至二分之一，則在此範圍內，仍屬法院之法定裁量範圍，並 非法院必須量刑在原最低度法定刑之下，被告此部分上訴意 旨，容有誤會。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為 人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量 刑事由，以本案被告所持有之槍枝、子彈及主要組成零件數 量，前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科等情觀之，原 審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則 之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。又被告上訴意旨 所指各情，亦非應予改判再從輕量刑之事由。準此，被告上 訴意旨持前開理由認原審量刑過重，而指摘原審判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日