臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第146號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃家輝
選任辯護人 楊嘉馹律師
被 告 王雅苓
選任辯護人 陳俊隆律師
江政俊律師
上列上訴人等因被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院102 年度訴字第879 號，中華民國106 年9 月8 日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字
第12327 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃家輝有罪部分及定應執行刑部分，暨王雅苓被訴公訴不受理部分，均撤銷。
黃家輝所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及其配用之手機壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
王雅苓被訴販賣第三級毒品部分，發回臺灣桃園地方法院。其他上訴駁回。
事 實
一、黃家輝（綽號「小胖」）、曹順忠（綽號「四保」或「四寶 」起訴後死亡，業經原審判決公訴不受理）均明知甲基安非 他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，未經許可不得販賣。兩人共同基於意圖營利而 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由曹順忠於附 表一「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文之通話時間，分 別以其所持用之行動電話門號0000000000號接聽高作鑫、章 永彬所撥打購買第二級毒品甲基安非他命之電話，雙方議定 各如附表一編號1 至編號3 所示金額、數量及交易地點後， 曹順忠即於電話中告知高作鑫、章永彬將由綽號「小胖」之 黃家輝前往送交毒品，而通知黃家輝攜帶第二級毒品甲基安 他命前往指定地點交貨、收款。黃家輝接獲指示後，即分別 於附表一編號1 至編號3 「交易時間」欄所示日、時，攜帶 高作鑫、章永彬購買之第二級毒品甲基安非他命，前往附表 一編號1 至編號3 「交易地點」欄所示處所交付與高作鑫、 章永彬，並向高作鑫、章永彬收取各如附表一編號1 至編號 3 所示毒品價金而完成交易，並將所收得之毒品價金分文未 取而交付曹順忠，藉此換得曹順忠給予其免費施用甲基安非
他命毒品的代價。經檢警機關實施通訊監察而循線查獲。二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告黃家輝、王雅苓及其等之辯護人等於準備程序、審 判期日對於檢察官提出被告等人之警詢、偵查訊問筆錄之 證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察 機關於製作該等筆錄時，有對被告等人施以法所禁止之不 正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否 認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實 相符，自具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則 之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告黃家輝、王雅苓及其等之辯護人對於檢察官所提出 之證人即原審同案被告曹順忠、王家豪、曹順寶、證人范 源宗、章永彬、高作鑫、潘邱英等人於審判外之陳述筆錄 ，及其他文書證據，包括通訊監察譯文、警製查獲違反毒
品危害防制條例案姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司濫用藥物檢驗報告總覽等均不爭執證據能力， 本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響 真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據 及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以 外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、有罪實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院 74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節 錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發 見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印 證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，
殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不 利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、又按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯 罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁煙 法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件， 但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其 犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判 例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件 ，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯 罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於 出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲， 仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606號、69年台上字第16 75 號判例意旨均同）。其實最早的25年非字第123 號判例係出 自禁煙法的年代，後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理 法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例 所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣 ，卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「 販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞 」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典）， 當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之 意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出 於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販 入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣 罪云云，自非正確。另對照25年非字第123 號判例所解釋適 用的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意
圖販賣而持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併 科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行 為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用 品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉 片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無 處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸 三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者 法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態 樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰 之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的 晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變， 自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、 1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1年）的「 暫行新刑律」、1915年（民國4年）的「修正刑法草案」、 1918年（民國7年）的「刑法第2次修正案」、1919年（民國 8年）的「改定刑法第2次修正案」、1928年（民國17年）「 中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有 」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起）的「 中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民 國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國24年 、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行 條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰 ，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第123 號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」 ，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣 出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將 販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4 條）及 意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5 條）分列不同犯罪 階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上 述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定 標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於 不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手 而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植 基於憲法第8 條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法 定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危害防 制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確 性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞 不清楚？！(上)(下)，月旦旦法學，第210 期、第211 期） 。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第7 次刑事 庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則
判例。
四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決 議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競 合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販 入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他 原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立 場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手， 至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手 。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、 未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係 出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之 要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰 ，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販 賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販 賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件 ，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。殊 不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能 架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一 律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒 品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為 意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外 之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後 始起意 販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018號、 6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048號判 決意旨）。
五、訊據被告黃家輝對於犯罪事實欄一，即附表一編號1 至3 部 分之犯罪事實均坦承不諱。經核與其於原審審理、警詢及偵 查中之自白大致相符，並核與證人即原審共同被告曹順忠於 原審審理及偵查中之證述相符。又如附表一編號1 、3 所示 犯行，並有證人高作鑫於原審審理證述，且與偵查中所述相 符在卷（參見原審卷三第80頁、偵查卷三第6 頁反面）；而 如附表一編號2 所示犯行，亦有證人章永彬於原審審理證述 ，核與偵查中之證言相符在卷（參見原審卷二第130 頁、偵 查卷三第9 頁反面）。此外，其等相約交易之內容並有附表 一編號1 至3 之相關通訊監察譯文在卷核對相符（參見偵查 卷一第62至63頁，編號B1、A2、A3通訊監察譯文）。綜上所
述，有如上補強證據與被告黃家輝之自白相互印證，足認被 告黃家輝自白確與事實相符。本件事證明確，被告黃家輝犯 行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、按刑法上幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而出於 幫助之意思，對正犯資以助力，且未參與實施犯罪要件者。 又幫助犯僅就其幫助故意及幫助行為之範圍內負責，倘正犯 之犯罪行為已逾越幫助者所得預見可能之範圍，該部分幫助 者即屬欠缺幫助故意，無庸負責，此時正犯所實施之罪較幫 助者為重，即屬幫助之逾越。經查被告黃家輝於附表一編號 1 至編號3 所示時、地，係負責將曹順忠販賣與高作鑫、章 永彬之第二級毒品甲基安非他命交付上述2 人，並自該2 人 處收取毒品價金後轉交曹順忠，是被告黃家輝所為交付買賣 標的物及收取價款之舉，均係販賣第二級毒品罪構成要件之 行為，而為販賣第二級毒品犯罪事實之一部。其雖基於幫助 曹順忠交付毒品、收取價金之意而為如事實欄一所示之舉， 然此既屬販賣第二級毒品之構成要件行為，自仍應與曹順忠 負販賣第二級毒品罪之共同正犯之責，而無由僅以幫助販賣 第二級毒品罪論處。是核被告黃家輝就如附表一編號1 至3 所為，各係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪，其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前意圖販賣而 持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基 安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃家輝與曹 順忠就附表一所示3 次販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告黃家輝所為上述3 次販賣第 二級毒品之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。二、又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法理 由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行 寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在 鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之 路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「 自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處 所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符 ，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其 為自白（最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨參照）
。經查被告就如附表編號2 、3 所示犯行之主要事實，業於 偵查中自白不諱（參見偵查卷三第16頁），另就如附表一編 號1 至3 所示犯行，於本院審判期日及原審審理時均坦承不 諱，且被告黃家輝前於102 年5 月8 日警詢筆錄中，經警分 別提示其與原審共同被告曹順忠之通訊監察譯文，詢以該等 譯文是否為其與曹順忠之對話，譯文代表何意思？被告是否 接受曹順忠指揮販毒？被告答以：「沒有幫忙賣，只是幫忙 運送毒品並收款，然後再交回給他」等語（參見偵查卷一第 28頁反面），對於警察詢問其是否有多次幫曹順忠販賣毒品 ，並未否認，另參以被告坦承不止販賣毒品予高作鑫1 次， 是堪認被告警詢中已就如附表一編號1 至3 所示販賣第二級 毒品之主要事實及時間為肯定供述，所為僅為法律評價上究 為幫助運送或販賣毒品，抑或共同販賣毒品之答辯。換言之 ，被告並非全然否認犯行，而係就共同正犯之行為分擔為抗 辯，觀諸上述最高法院判決意旨，被告就其所犯如附表一編 號1 至3 所示之販賣第二級毒品罪，既均曾於偵查及原審或 本院審判中已自白犯行，爰均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，各減輕其刑。
三、適用刑法第59條酌減其刑之說明：
按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期 徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，販賣第 二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1 千萬元以下罰金，縱然被告之犯行依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分 仍為有期徒刑15年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒刑 3 年6 月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查被告所 為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖有助長毒品流通 ，戕害國人健康，固值非難，然核以被告黃家輝如附表一編 號1 至3 所示販售毒品之對象有2 人，除對高作鑫有2 次販 賣行為以外，其餘僅對章永彬為1 次販賣行為，且交易金額 亦各僅1 千元、1 千元、1 千元，是其所販賣數量非屬大量 ，犯罪所得獲利非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公 斤以上大盤毒梟者可等同併論，遑論被告於此等交易中僅單
純負責交付毒品及轉交價金，且全然未有獲利，僅係藉此取 得免費毒品施用之代價，是被告如附表一編號1 至3 所示犯 行縱依前述減刑後之最低刑度處罰，仍嫌過重，即使經減刑 後宣告法定最低刑度之3 年6 月有期徒刑，猶嫌過重，除有 司法院大法官釋字第263 號解釋所指「情輕法重」之憾外， 依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以 3 年6 月以上有期徒刑，實有情輕法重，已足引可憫恕之情 ，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之，如此 量刑，始符合憲法比例原則之要求。
肆、撤銷改判部分之說明
甲、被告黃家輝部分
一、原審認被告黃家輝所犯如附表一編號1 至3 販賣第二級毒品 犯行事證明確，予以論罪，固非無見。惟原審並未認被告所 犯如附表一編號1 犯行，其於偵查中曾自白犯行，而未適用 同條例第17條第2 項減輕其刑，惟查被告於警詢時曾就其是 否有多次幫曹順忠販賣毒品，並未否認，另參以被告不止販 賣毒品予高作鑫1 次，是堪認被告警詢中已就如附表一編號 1 至3 所示販賣第二級毒品之主要事實及時間為不爭執之供 述，僅係答辯為曹順忠交付毒品予買家，係就是否共同正犯 之行為分擔為抗辯，應認符合於警詢中自白犯罪之要件，而 有同條例第17條第2 項之減刑適用，理由業經詳述如前。又 原審未審酌被告如附表一編號1 至3 所示犯行縱依前述減刑 後之最低刑度3 年6 月有期徒刑處罰，猶嫌過重，有司法院 大法官釋字第263 號解釋所指「情輕法重」，及被告所為有 可堪憫恕之情，而未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 致適用法律有所違誤。綜上所述，原審判決認事用法有如上 違誤，被告黃家輝此部分上訴為有理由，應由本院就此有罪 暨定其應執行刑部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告黃家輝因本身染有施用甲基安非他命之惡習，且 曾有數次施用毒品之犯罪紀錄，其為謀日後向曹順忠購買毒 品之便利，並圖自曹順忠處取得免費甲基安非他命供己施用 ，而於附表一所示時、地，三度為毒品上游曹順忠交付其販 售與高作鑫、章永彬之甲基安非他命毒品暨收取價款，該等 有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更 形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體 法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯 罪目的、手段及所生危害；兼衡被告販賣之甲基安非他命數 量非鉅，所得不高，非中大盤之毒品供應者，以及其犯後於 偵、審均坦承主要犯罪事實，尚稱良好之犯後態度，分別量 處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、另按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具 體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣 告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不 利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見 ）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出： 「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法 第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量 各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價 不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑， 必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法 第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與 不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否 即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道， 無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有 期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異 ，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪， 必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減 ，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是 所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執 行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則 ，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的 功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我 們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格 傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意 義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格， 那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意 義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯 罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處 的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例 如加一罪執行刑象徵性減1 月，加二罪執行刑減2 月，加三 罪則執行刑減3 月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各 罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪 間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的 兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為 人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最 簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅 等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極
端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足 了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社 會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑 罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用 來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比 例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的 觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的 觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會 宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上 會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定 行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴 重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪 併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月 ，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑 度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對 行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑 罰經濟的功能。查被告年輕識淺，僅因一時貪念，協助曹順 忠所為3 次販賣毒品犯行，均集中於102 年3 月間，其時間 密接，屬同受曹順忠指揮之計畫內犯行，實無各刑度合併相 加計以長期自由刑之重刑必要，因而據以定其應執行之刑如 主文第二項所示。
四、關於沒收部分之說明
（一）按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年七月1 日起施行，其中修正刑法第二條第二項將 「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判 時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律 適用新法之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問 題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律 效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法 沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之 3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟 毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於10 5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，已 非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之 規定」，不受刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用， 且毒品危害防制條例第18條第1 項之修正理由謂（略以） ：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行
日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒 收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對 象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪 工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月 1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關 毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬 ，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條 、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用 本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍 依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
（二）經查被告黃家輝於附表一編號3 所示販賣第二級毒品犯行 ，係以未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張及 其配用之手機1 支，作為與共同正犯曹順忠聯繫該次販賣 第二級毒品犯行所用之物，而為供被告黃家輝犯附表一編 號3 所示犯罪所用之物，依上述說明，應適用修正後裁判 時毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收，追徵其價額。
乙、被告王雅苓被訴公訴不受理撤銷部分
一、公訴意旨（略以）：被告王雅苓與曹順忠共組販毒集團，均 明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟共 同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於如附表甲所示 時間、地點，以附表甲所示金額，販賣如附表甲所示第三級 毒品予如附表甲所示之購毒者。因認被告王雅苓此部分所為 ，係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪嫌等語。惟查王雅苓此部分犯嫌經檢察官於103 年1 月2 日準備程序，以102 年度蒞字第19832 號補充理由書，將原 起訴如附表甲所示犯罪事實「更正」為如附表乙所示內容。 是首應確定檢察官得否及是否合法為起訴犯罪事實之更正， 其性質為何？
二、按我國於民國92年9 月1 日刑事訴訟新制修法改採改良式當 事人進行原則，法務部檢察署並有專職公訴檢察官之設置， 是檢察官之起訴範圍固然以起訴書所特定之犯罪事實為準， 惟並非不許公訴檢察官於起訴後之第一審審理期間，於不妨 礙事實同一性之範圍內，為更正或補充犯罪事實之要素，如 犯罪時間或地點，甚或犯罪手段、動機，乃至變更起訴適用 之法條。固然我國立法上尚未如美、日等國有訴之變更或追 加之法律明文，實則此類變動並非不能視為某種程度的訴之 變更或追加，惟畢竟我國尚有追加起訴（刑事訴訟法第265
條及撤回起訴（刑事訴訟法第269 條）之明文，自不能以過 度擴張的訴之變更、追加，反架空追加起訴或撤回起訴之規 定。固如最高法院95年度台上字第2633號判決意旨所言：「 檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴 之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己 確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適 當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不 理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍）， 乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告『犯罪事實』（包括 與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之 犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴 ，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。 是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為 法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（ 包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自 屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴 經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴 之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依 同法第269 條規定，以『撤回書』敘述理由請求撤回起訴； 惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不