臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 鄒明杰
選任辯護人 彭成桂律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第
1009號，中華民國106年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署104年度偵字第15191號、第19704號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）104 年度偵字第15191號偵辦蔡碧鴻（另經原審通緝中）違反毒 品危害防制條例案件，於民國104年8月10日上午10時32分許 ，以證人身分接受檢察官訊問。其明知蔡碧鴻於104年7月7 日，在摩斯汽車旅館802號房內提供愷他命供其與邱建達（ 另經原審通緝中）施用，竟基於偽證之犯意，對於蔡碧鴻是 否涉嫌轉讓第三級毒品愷他命之重要關係事項，依法具結後 證稱：蔡碧鴻當天沒有轉讓愷他命供其與邱建達施用等語， 而為虛偽之陳述。
二、案經桃園地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按刑事訴訟法第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察 於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明 準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用 之列。故因司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連 續錄音或錄影，究難即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程 序，或得逕認其無證據能力（最高法院103年度台上字第143 2號判決參照）。查上訴人即被告甲○○於警詢時所述同案 被告蔡碧鴻有關轉讓第三級毒品愷他命犯行部分，係同時以 同案被告蔡碧鴻以外之人對蔡碧鴻之犯罪為陳述，仍得作為 證人，觀之被告於警詢時陳稱：愷他命係蔡碧鴻所有，由蔡 碧鴻擺在桌上供我與邱建達施用等語（見15191偵卷第18頁 ）；嗣於偵查時改稱：蔡碧鴻沒有轉讓愷他命給我和邱建達 施用。蔡碧鴻有無把愷他命放在桌上，我不曉得。我進去就 睡覺了，筆錄是警察做的，做好我就簽名云云（見15191偵 卷第67至68頁）；於原審準備程序中復辯稱：偵訊時講的實 在。警詢時是警察做好的東西，叫我照著指示作，警察私底 下跟我說「我問什麼，你就答是」，一開始我就問說，蔡碧
鴻沒有就沒給我們，為什麼要照做，警察就說別愈扯愈多， 搞得愈複雜，後來我就照做云云（見原審1009訴卷第21頁） 。然檢察官於偵查時初次詢問被告為何與警詢時所述不同時 ，被告僅沉默以對；檢察官再次詢問警詢筆錄之記載是否實 在時，被告則答稱我不曉得；檢察官再度訊問「不曉得為何 要簽名」時，被告又沉默不答（見15191偵卷第68至69頁） ，可見被告在偵查中初始，並無法交代為何於偵查時翻異其 於警詢時之說詞，經檢察官再訊問後，又僅泛稱不曉得或沉 默不語，是其是否有遭員警逼迫而製作不實筆錄，已生疑義 。另被告於原審準備程序中經詢問「該次警詢筆錄中你的答 案是警察事先做好的，還是警察依你陳述才打上去的」，被 告亦稱「這個我有點忘記了」等語（見原審1009訴卷第21頁 ），顯然對此二種不同的情況無法清楚說明而僅稱忘記了， 則若被告確有於警詢時遭員警逼迫而製作不實筆錄，理當能 具體明確供陳遭員警逼迫之經過，而不致無法回答該問題， 據此，足認被告此部分所辯，實難採信。況依被告所述，員 警並沒有表示要偵辦蔡碧鴻（見原審1009訴卷第21頁反面） ，然被告仍為不利於蔡碧鴻之陳述，亦徵被告於警詢時所述 ，當係出於自己意願，員警縱有要求被告配合製作筆錄，亦 可能僅在於維持警詢過程之順暢及秩序，尚難逕認係屬不正 方法，而被告復未陳明員警有何強暴、脅迫之具體行為，自 難認其於警詢時所述係違反其本人意願。此外，佐以製作警 詢筆錄之員警即證人李國漢於原審審理時證稱：筆錄不可能 事先打好，都是一問一答，他現場回答後我們才打在筆錄上 。邱建達及甲○○只涉及社維法，所以當時詢問時沒有錄音 等語（見原審1009訴卷第89頁反面、第90頁反面）、員警即 證人劉能權於原審審理時亦證稱：我不會要求邱建達或甲○ ○配合指認蔡碧鴻，因為這個案子是少年隊的，我只是轄區 派出所去支援等語（見原審1009訴卷第92頁），亦可見員警 並無誣陷蔡碧鴻之動機，堪認被告於警詢時所述，非出於強 暴、脅迫或其他不正方法，亦未因而製作不實之筆錄。再者 ，依員警即證人李國漢前開證述可知，被告於警詢時之詢問 ，雖未全程連續錄音或錄影，然揆諸前揭說明，亦難謂被告 之警詢筆錄為違背法定程序或逕認無證據能力，且該警詢筆 錄難認係出於強暴、脅迫或其他不正方法而取得，亦非出於 被告非任意性而為，業如前述，又與同案被告蔡碧鴻於警詢 及偵查時所述：愷他命是我本人所有，因為我知道邱建達、 甲○○平時都有施用愷他命毒品的習慣，所以找他們一起施 用助興；我因心情不好找朋友吸食毒品，將愷他命粉末摻入 香菸內，點火燒烤吸食煙霧方式施用，我提供邱建達、甲○
○施用愷他命，沒有跟他們收錢等語相符（見15191偵卷第6 、51頁），亦與被告經警採尿送驗後呈Ketamine類陽性反應 ，嗣經警方對其施用第三級毒品愷他命之行政不法行為，依 法裁罰新臺幣（下同）2萬元及毒品危害講習6小時之情形相 合，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃 園市政府警察局中壢分局107年3月29日中警分刑字第107000 72761號函暨所附之桃園市政府警察局違反毒品危害防制條 例案件處分書各1件在卷可稽（見15191偵卷第81頁、本院卷 第122至124頁），足認被告於警詢時所述，依刑事訴訟法第 159條之2規定，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要，應認具有證據能力，而得為證據。是被告之辯護 意旨就此所辯：本件警訊筆錄隨同移送時，竟無被告之該等 影、音內容，且依警方之論述，係以當時被告並未違反刑事 法規，無庸錄音、錄影，似有難言之隱，難能證明警訊筆錄 做成時之真實情況，而依該不明程序作成之筆錄內容，容有 論疑之必要云云，尚難可採。
二、本件認定事實所引用以下卷內所有卷證資料（包含人證、文 書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，檢察官、被告及其辯護人對本院提示之該等卷證 資料均不爭執其證據能力（見本院卷第96至97、140至141頁 ），又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察 官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可 信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定 ，本件認定事實所引用以下卷證所有證據（包含人證、文書 證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何偽證之犯行，辯稱： 我於偵查及原審的說法都是真的，蔡碧鴻並無轉讓愷他命供 我及邱建達施用，我當時一去到汽車旅館已經喝很醉，所以 就躺下來休息，中間都沒有起來，後來警察就來了。我尿液 中有愷他命反應是因為在去旅館前就有施用愷他命云云；被 告之辯護意旨亦以：被告於警詢時簽名於警方預先作成之筆 錄，承認其吸食之愷他命係由蔡碧鴻無償提供者，與事實相 違。被告於偵查程序經檢察官諭知偽證罪之處罰，並具結於 證人結文書面，否認其吸食之愷他命係由蔡碧鴻提供者，應 屬真實，並未違背真實而為虛偽陳述，而無偽證罪構成要件 之該當，依最高法院98年度台上字第3708號判決意旨，於偵 查程序時，檢察官並未對被告作成拒絕證言之諭知，違反證
人不自證己罪原則，應認其具結不生合法效力，縱被告陳述 不實，亦不能論以偽證罪責等語置辯。經查：
(一)被告因桃園地檢署104年度偵字第15191號偵辦蔡碧鴻違反毒 品危害防制條例案件，於104年8月10日上午10時32分許，以 證人身分接受檢察官訊問，並於依法具結後證稱：蔡碧鴻當 天沒有轉讓愷他命供其與邱建達施用云云，為被告所自承， 並有上開訊問筆錄及被告簽名之證人結文在卷可稽（見1519 1偵卷第67至70頁）。又警方係於104年7月7日下午4時30分 許，在址設桃園市○○區○○路00號之摩斯汽車旅館執行臨 檢勤務，於802號房內查獲被告、同案被告蔡碧鴻及邱建達3 人，並在現場查獲愷他命3包、愷他命殘渣袋1包、摻有愷他 命香菸1支，嗣經警方對被告、同案被告蔡碧鴻及邱建達採 集尿液送驗結果，均呈Ketamine類陽性反應等情，有桃園市 政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市 政府警察局中壢分局普仁派出所臨檢紀錄表、查獲現場照片 、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民 用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見15191偵卷 第22至30、77、80至82、87頁），復為被告所不否認，是以 上事實，首堪認定。從而，堪認被告及邱建達為警查獲前， 確有施用第三級毒品愷他命一節，應可認定。
(二)被告及其辯護意旨雖以前揭情詞置辯，惟查： 1.參之同案被告蔡碧鴻於警詢時供稱：查獲當時我有在場，是 我付費開房間後邀請被告甲○○及邱建達前去，員警查獲時 房內的愷他命氣味是我們在房內抽愷他命香菸所累積的氣味 ，現場查獲之愷他命為我本人所有，我有提供給甲○○及邱 建達施用，因為我知道他們2人有施用愷他命的習慣，所以 找他們一起施用助興。施用之方式是將愷他命磨成粉末後， 摻入香菸中與菸草混合，再點燃香菸施用等語（見15191偵 卷第5頁反面至第6頁反面）；於偵查時供稱：旅館房間是以 我名義登記，當天因為心情不好所以找朋友施用毒品，甲○ ○及邱建達施用的愷他命是我所提供，我沒有收錢，是無償 提供等語（見15191偵卷第51頁），均自承於查獲當天有無 償轉讓第三級毒品愷他命供被告及邱建達施用。 2.再依原審勘驗同案被告蔡碧鴻於警詢中之錄影結果： 「……
A 警：警方再問你，你與邱建達、甲○○有沒有在上述的 房間，就那個摩斯802 ，共同施用愷他命毒品？ 蔡：有。
A 警：3個人都有嘛。
蔡：是。
A 警：跟上述的這2個人有沒有仇恨、糾紛？
蔡：沒有。
A 警：你提供毒品給邱建達跟甲○○2個施用，有沒有收 取費用？
蔡：沒有。
A 警：有沒有換取什麼代價？
蔡：沒有。
A 警：你為什麼要提供給他們用？
蔡：因為大家都朋友。
A 警：他們平常有用嗎？
蔡：就是知道有，那有在施用，所以才會找他們一起啊 。
A 警：所以你們就是今天誰有，誰拿出來用。
蔡：是。
A 警：沒有說……刻意說給誰用或是什麼的？
蔡：沒有。
A 警：所以反正大家……你就知道說邱建達、甲○○大家 都有在用，你要用就揪他們一起來。
蔡：嗯。
……」（見原審1009訴卷第54頁反面至第55頁）。 以及勘驗同案被告蔡碧鴻於偵查中之錄音結果： 「……
檢：是否於104年7月7日，就昨天的下午4時在中壢中原路 75號802號房，你是跟甲○○？
蔡：甲○○跟邱建達。
檢：邱建達？
蔡：是。
檢：一起施用愷他命就對了？
蔡：是。
檢：房間是這個你去開就對了？
蔡：房間是我去開的。
檢：你找他們來？
蔡：對，就因為大家都很好，因為心情不好就一起抽抽菸 這樣子。就抽菸而已。
檢：施用方式呢？
蔡：用。
檢：磨成粉然後？
蔡：用香菸。
檢：用香菸，混入香菸就對了。
蔡：是。
檢：愷他命粉末混入香菸吸食。邱建達跟甲○○施用的愷 他命，K他命就是愷他命，是你提供就對了？
蔡：是。就一同施……一起施用。
檢：就是請他們就對了（台語）。
蔡：對。就都朋友。
檢：沒有給他收錢就對了？
蔡：沒有。
……」（見原審1009訴卷第56頁正、反面）。 核與蔡碧鴻上開警詢及偵查筆錄所載內容相符。此外，亦可 見蔡碧鴻於警詢及偵查中均是一問一答，問答過程並無異狀 ，無證據顯示受有強暴、脅迫或其他不正方法。蔡碧鴻並坦 承因心情不佳，故找友人即被告及邱建達前往旅館，由其提 供愷他命供被告及邱建達施用等情。審酌蔡碧鴻於警詢及偵 查中陳述之客觀情狀，足認其所述係出於自由意志，且苟非 實情，當不至於警詢及偵查中均為不利於己之陳述，是應認 該等陳述具有相當可信性。
3.又觀以被告及邱建達於警詢時均稱蔡碧鴻在旅館房間內有提 供愷他命供其2人施用一情（見15191偵卷第13、18頁）。其 2人嗣於偵查及原審準備程序時雖均改稱是配合警察辦案才 會指認蔡碧鴻云云（見15191偵卷第63至64、67至69頁、原 審1009訴卷第20至21頁）。惟製作警詢筆錄之員警即證人李 國漢於原審審理時堅詞證稱：被告之回答是出於自由意願， 沒有受到外力干擾。做筆錄時都是一問一答，他現場回答後 ，我們再打在筆錄上等語、證人劉能權於原審審理時亦堅詞 證述：詢問被告的問題，也是他回答完才紀錄上去的等語明 確（見原審1009訴卷第89頁反面、第91頁反面），且依被告 及邱建達於原審準備程序中所述，均未見有如何受到員警以 強暴、脅迫或其他足以影響陳述任意性之不正方法詢問之情 ，且其2人均自承員警並未說要辦蔡碧鴻（見原審1009訴卷 第20頁反面、第21頁反面），準此，實難認員警有以強暴、 脅迫或其他不正方法詢問被告之情況。況蔡碧鴻於警詢及偵 查時已自承有提供愷他命供被告及邱建達施用一節，業如前 述。且蔡碧鴻聯絡被告及邱建達2人前往旅館房間之目的既 係因心情不好而欲一同施用愷他命，則被告及邱建達應允前 往時，理當明瞭蔡碧鴻邀集之目的，衡情，被告當不至於一 抵達旅館房間後即倒頭睡至為警查獲時止。是依經驗及論理 法則判斷，當以被告、邱建達、蔡碧鴻於警詢時所述及蔡碧 鴻於偵查時之供述較為可採，是被告及其辯護意旨前揭所辯 ，實不足採，則蔡碧鴻應有於104年7月7日，在摩斯汽車旅 館802號房內提供第三級毒品愷他命供被告及邱建達施用一
節，堪以認定。此外，縱使被告於前往摩斯汽車旅館前有另 行施用愷他命之情，然亦與其在摩斯汽車旅館802號房內受 蔡碧鴻轉讓愷他命之事實互不排斥，亦無從採為有利被告之 認定，併予敘明。
(三)按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為 ，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯 罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事 項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年度 台上字第8127號判例意旨參照）。查被告明知同案被告蔡碧 鴻於為警查獲前，確有提供第三級毒品愷他命供其與邱建達 施用一情，認定如前，則被告於檢察官訊問時，依法具結後 證稱：蔡碧鴻當天沒有轉讓愷他命供其與邱建達施用等語， 應屬虛偽。又蔡碧鴻有無提供愷他命供被告及邱建達施用， 涉及蔡碧鴻有無轉讓愷他命之客觀事實，該事實之有無，足 以影響蔡碧鴻是否涉有轉讓第三級毒品或轉讓偽藥罪嫌之裁 判結果，自屬於案情有重要關係之事項。
(四)次按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言 ，固為刑事訴訟法第181條所明定。惟此項拒絕證言權，旨 在保障證人不自證己罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔 下，必須據實陳述而為不利於己之證言，致陷於窘境。因之 ，證人之陳述如無使自己受有刑事追訴或處罰之危險，即無 上開規定適用餘地，自不得拒絕證言，亦無須告知得拒絕證 言。至若因證人之陳述而有受「偽證罪」之追訴、處罰者， 則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何人不得以犯罪為手段而 主張權利，乃屬當然之理（最高法院103年度台上字第2956 號判決意旨參照）。復依刑事訴訟法第181條規定，證人「 恐」因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑 事追訴或處罰者，固得拒絕證言，然此項權利之行使，以證 人或與其有上述關係之人「恐」受刑事訴追或處罰為前提條 件（最高法院98年度台上字第1895號判決意旨參照）。查被 告於104年8月10日上午10時32分許，以證人身分接受檢察官 訊問，檢察官有依刑事訴訟法第187條之規定告以證人具結 之義務及偽證之處罰，雖未對告知被告拒絕證言之規定一節 ，業經本院當庭勘驗該次偵訊光碟內容屬實，有本院107年3 月13日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第98至102頁）， 然本件扣案之第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上， 有扣押物品目錄表及查獲現場照片（以警用電子磅秤實測該 3包毒品重量）在卷可參（見15191偵卷第24、29至30頁）， 被告縱因蔡碧鴻提供而有施用第三級毒品愷他命，亦僅屬毒 品危害防制條例第11條之1第2項之行政不法行為，此觀之前
述主管機關桃園市政府警察局依法對被告裁罰2萬元及毒品 危害講習6小時一節，即可知悉，此情亦與最高法院98年度 台上字第3708號判決之該案具體情節係證人作證後涉及自身 恐涉犯貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌更有不同，揆諸前 開說明，足認被告於該次偵查中不因以證人身分作證據實陳 述，客觀上有受刑事訴追或處罰之危險，故其於該次偵查中 作證時，本不得拒絕證言，而無刑事訴訟法第186條第2項之 適用，是檢察官逕命被告具結作證，未告知其得拒絕證言， 亦與刑事訴訟法第181條證人恐因陳述致自己受刑事追訴或 處罰無關，自不得執以作為拒絕證言之理由，被告自仍應負 據實陳述之義務，是以被告既有虛偽陳述，認定已如前述， 自應論以偽證罪責。是辯護意旨就此辯以：依最高法院98年 度台上字第3708號判決意旨，於偵查程序時，檢察官並未對 被告作成拒絕證言之諭知，違反證人不自證己罪原則，應認 其具結不生合法效力，縱被告陳述不實，亦不能論以偽證罪 責云云，亦無可採。
(五)綜上所述，足認被告前揭所辯，要屬推諉圖卸之詞，均不足 採。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。(二)原審以被告所為事證明確，適用刑法第168條之規定，併審 酌被告在偵查中具結後，藐視證人到庭作證應據實陳述之義 務，猶就案情重要關係之事項為虛偽不實陳述，犯後試圖掩 飾犯行模糊焦點，犯後態度難謂良好，兼衡其為虛偽證述後 ，檢察官未採信其證詞並依卷附其他事證同時起訴蔡碧鴻轉 讓偽藥，應認對司法公正性之妨害尚非重大，並考量被告之 犯罪動機、目的、犯罪手段、智識能力、生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑3月。經核其認事用法均無不當，量刑亦 屬妥適。
(三)被告執持前詞提起上訴，指摘原判決違法及不當。然被告上 訴所指各情，業經本院指駁說明如前，是其上訴核無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。