臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第936號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 施博呈
上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院107 年
度簡上字第19號，中華民國107年3月19日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第24305號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以被告甲○○被訴於民國106年9 月21日下午1時許，在臺北市○○區○○○路○○○○○○0 號出口前徒手拉扯告訴人乙○○左上臂，致告訴人受有左上 臂挫傷及擦傷之傷害，涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，依 同法第287 條前段規定須告訴乃論；經告訴人於檢察官聲請 簡易判決處刑書正本製作完成前之106年12月5日具狀撤回本 件傷害之告訴，而該簡易判決處刑之聲請（與起訴具同一效 力）於106 年12月11日始繫屬原審法院，顯見本件在繫屬前 即已欠缺告訴之訴追條件，其起訴之程序自屬違背規定，依 刑事訴訟法第303條第1款規定諭知公訴不受理之判決，經核 並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件 ）。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人提出之撤回告訴狀係對被告另 案涉嫌違反保護令案件撤回告訴，並填載該另案之案號，告 訴人雖於原審稱欲撤回傷害罪之告訴等語，然檢察官既於偵 查中當庭訊問告訴人而辨明其真意，並依民法第98條規定， 綜合告訴人記載之文字內容及回答，認其撤回告訴之真意係 另案違反保護令案件，而非本件傷害，則檢察官據以提起公 訴並未違背程序，原判決未察，採用告訴人事後於原審之陳 述，遽認起訴之程序違背規定，實有未恰，應予撤銷云云。三、經查：
㈠本件被告甲○○與告訴人乙○○原為夫妻（於106年12月5日 協議離婚），具家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員 關係。被告於106年8月間因涉嫌對告訴人實施家庭暴力行為 ，經臺灣士林地方法院家事法庭於106年9 月18日核發106年 度家護字第571號民事通常保護令。然被告於106年9 月21日 涉嫌傷害告訴人、於106年9月28日涉嫌對告訴人實施騷擾及 精神上不法侵害行為而違反前開保護令，分別經臺北市政府 警察局中正第一分局以106 年10月19日北市警中正一分刑字 第00000000000號（下稱「106年9月21日犯行」）、0000000
0000號（下稱「106年9月28日犯行」）報告臺灣臺北地方檢 察署（下稱臺北地檢署）偵辦，嗣「106年9月21日犯行」部 分經臺北地檢署檢察官於106 年11月28日聲請簡易判決處刑 （即本件），「106年9月28日犯行」部分則於同日經檢察官 以犯罪嫌疑不足為不起訴處分等情，有前開民事通常保護令 、刑事案件報告書、聲請簡易判決處刑書、不起訴處分書、 本院被告前案紀錄表在卷可稽（106年度偵字第24305號卷， 下稱偵24305號卷，第1、16、53頁，106年度偵字第24306號 卷，下稱偵24306號卷，第1、40頁）。 ㈡次查，告訴人雖於106年11月14日偵訊時，於檢察官訊問「 依你所述，你所稱騷擾是被告靠近你與你講話，此部分恐怕 難認定是法律所認定之騷擾行為，有何意見」後，答稱「我 不要提告這部分了，我要撤回此部分告訴」，檢察官接續又 問「就被告106年9月28日犯行部分，如無證據證明被告有此 犯行，依法應為不起訴處分，擬依刑事訴訟法第255條第1項 僅記載處分要旨，有何意見」，告訴人答稱「同意僅記載處 分要旨」，有該次偵訊筆錄可徵（偵24305號卷第46頁，偵2 4306號卷第25頁），若告訴人前開所稱「不要提告」係指「 106年9月28日犯行」部分，何以於檢察官告以「因證據不足 ，不起訴處分書僅記載要旨」，其仍表示同意，且該次係就 「106年9月21日犯行」、「106年9月28日犯行」兩案同時進 行偵訊，徵之該次偵訊檢察官辦案進行簿「案號」之記載即 明（偵24305號卷第41頁，偵24306號卷第23頁），則告訴人 於該次偵訊所「不要提告」究係指何次犯行，顯非無疑。嗣 告訴人於106年12月5日繕具案號記載為「106年度偵字第243 06號」之「聲請撤回告訴狀」向臺北地檢署遞狀，然該案號 對應之「106年9月28日犯行」係違反保護令案件，為非告訴 乃論案件，要無所謂「撤回告訴」之問題，益見告訴人究係 對「106年9月21日犯行」（所涉之傷害罪嫌，為告訴乃論） 或「106年9月28日犯行」（所涉違反保護令罪嫌，為非告訴 乃論），自應探究其真意。告訴人於原審準備程序稱：伊於 106年12月5日遞狀之「聲請撤回告訴狀」是要撤回傷害的部 分，不是針對保護令，伊是看檢察官的傳票記載案號，伊確 定要撤回傷害的告訴，伊與被告在106年12月5日協議離婚， 同日確定對傷害部分撤回告訴，並向地檢署遞狀等語（原審 卷第23頁背面），足見告訴人之真意係向檢察官撤回「106 年9 月21日犯行」（即本件）之傷害告訴，從而，檢察官上 訴意旨認其撤回告訴之真意係「106年9月28日犯行」即違反 保護令案件云云，顯有未合。
㈢復按檢察官寫好起訴書尚未提出經法院受理前，實際上並無
訴訟繫屬及訴訟關係；告訴乃論之罪，檢察官向法院提出起 訴書及相關卷證（內含撤回告訴狀）經法院受理，始產生訴 訟繫屬及訴訟關係，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件， 公訴並不合法，應依刑事訴訟法303條第1款規定判決不受理 ；又刑事訴訟法第303條第3款規定之「告訴經撤回」，係指 檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後、法院審理中 撤回告訴者而言，不包括檢察官提出起訴書於法院前已撤回 告訴之情形在內，是檢察官提出起訴書於法院之前，告訴人 業已撤回告訴，自無刑事訴訟法第303條第3款之適用（本院 89年庭長法律問題研討結論參照）。本件簡易判決處刑聲請 書於106年12月11日繫屬於原審法院，有台北地檢署106年12 月11日北檢泰辰106偵24305字第1069018207號函蓋有原審法 院收狀日期戳印可稽（原審法院106年度簡字第3244卷第1、 2頁），而告訴人於106年12月5 日即已遞狀撤回本件告訴， 業如前述，揆諸上開說明，本件起訴之程序違背規定，應依 刑事訴訟法第303條第1款判決不受理。檢察官上訴猶執詞指 摘原判決不當，委無足採。
四、末按對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為 無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第37 2 條定有明文。本件檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不 經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度簡上字第19號上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男 46歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00號
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院106年度簡字第3244 號中華民國106 年12月26日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度偵字第24305 號），提起上訴，本院管轄第二審之
合議庭，依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○原為夫妻，兩人 間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款之家庭成員關係。被告 於民國106 年9 月21日下午1 時許，在臺北市○○區○○○ 路○○○○○○0 號出口前，因與告訴人有口角爭執，竟基 於傷害之犯意，徒手拉扯告訴人左上臂，致告訴人受有左上 臂挫傷及擦傷之傷害。因認被告涉犯刑法第277 條第1 項傷 害罪嫌等語。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條 分別定有明文；而刑法第277 條第1 項之傷害罪須告訴乃論 ，經刑法第287 條前段所明定；告訴乃論之罪於偵查中已經 告訴人撤回其告訴者，檢察官本即依法應為不起訴處分，檢 察官疏未注意而仍起訴（或聲請簡易判決處刑）者，即屬同 法第303 條第1 款之起訴程序違背規定之情形（最高法院82 年度台非字第380 號刑事判決意旨參照）。而提起公訴，應 由檢察官向管轄法院提出起訴書為之；起訴時，應將卷宗及 證物一併送交法院，亦經刑事訴訟法第264 條第1 項、第3 項規定甚明；是檢察官所為之起訴或不起訴處分，固對外表 示即屬有效，製作書類之程式問題，不影響終結偵查之效力 ，惟起訴書之送達或公告，固生「終結偵查」之效力，然所 謂之「起訴」，仍須向管轄法院提出起訴書，始足當之，否 則法院本於不告不理之原則，縱檢察官已作成起訴書，但於 送至法院前，既尚未向法院為提起公訴之表示，此段偵查終 結後至案件實際繫屬法院前之期間，其追訴權仍屬未行使， 追訴權時效應繼續進行，須待起訴書及相關卷證送至法院後 ，始符前揭提起公訴之規定而產生訴訟繫屬及訴訟關係。三、經查：
㈠本件被告因前揭傷害案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，認 被告係犯刑法第277 條第1 項前段之傷害罪，依同法第287 條前段之規定，傷害罪須告訴乃論。
㈡告訴人固於106 年12月5 日向臺灣臺北地方法院檢察署具狀 撤回告訴，載明：貴署106 年度偵字第24306 號聲請人告訴 被告家庭暴力防治案件一案，現因雙方和解，不願追究，依 刑事訴訟法第238 條第1 項規定撤回告訴等語，此有告訴人 提出之聲請撤回告訴狀影本及該狀上所蓋臺灣臺北地方法院
檢察署收發章戳印附卷可稽，並經本院依職權調取臺灣臺北 地方法院檢察署106 年度偵字第24306 號案卷確認無訛，是 告訴人於聲請撤回告訴狀所載撤回告訴之案號並非本件傷害 案件之偵查案號106 年度偵字第24305 號。然經本院於準備 程序時詢問告訴人於106 年12月5 日撤回告訴之意為何，告 訴人陳稱：當初是要撤回傷害之告訴，不是針對違反保護令 部分。案號是看傳票上面記載的案號等語（見本院107 年度 簡上字第19號107 年2 月26日準備程序筆錄第2 頁）。 ㈢而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於偵辦106 年度偵字第24 305 、24306 號案件時，確曾傳喚告訴人於106 年11月14日 上午10時50分到庭，並於辦案進行單上載明案號為106 年度 偵字第24306 號、106 年度偵字第24305 號，案由為家庭暴 力防治、家庭暴力防治等字樣，此有臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官辦案進行單1 份在卷可參（見106 年度偵字第2430 6 號第23頁）。而告訴人於106 年11月14日經檢察官傳喚到 庭後，檢察官針對106 年度偵字第24305 號、第24306 號家 庭暴力防治法二案件進行訊問，告訴人於偵查中陳稱：就10 6 年9 月28日違反保護令部分不要提告，要撤回此部分告訴 ，且如無證據證明被告有該部份違反保護令之犯行，依法應 為不起訴處分時，同意僅記載處分要旨等語，此有106 年11 月14日訊問筆錄在卷可稽（見前揭偵查卷第25頁背面），是 告訴人於該次訊問時即已明確就其告訴被告於106 年9 月28 日違反保護令部分撤回告訴。則告訴人雖於前揭聲請撤回告 訴人上載明之案號為106 年度偵字第24306 號，並非本件傷 害之偵查案號，且於案由部分載為家庭暴力防治等字樣，然 探求當事人之真意，告訴人確係針對本件傷害部分撤回告訴 無誤。
㈣被告所涉前開傷害案件係由臺灣臺北地方法院檢查署檢察官 於106 年11月28日偵查終結後聲請簡易判決處刑，該署書記 官於106 年12月7 日製作聲請簡易判決處刑書正本，此觀卷 內之聲請簡易判決處刑書自明，而依前所述，告訴人於106 年12月5 日具狀撤回本件傷害之告訴，而該聲請簡易判決處 刑之案件係於106 年12月11日方繫屬本院發生訴訟繫屬及訴 訟關係，此亦有臺灣臺北地方法院檢察署106 年12月11日北 檢泰辰106 偵24305 字第1069018207號函上所蓋本院收狀日 期戳印可稽（見本院106 年度簡字第3244號卷第1 頁），顯 見本案在繫屬前即已欠缺告訴之訴追條件，其起訴之程序自 屬違背規定，依照前開法條之規定，自應依刑事訴訟法第30 3 條第1 款之規定，諭知公訴不受理之判決。然原審未及審 酌，認被告罪證明確，援引聲請簡易判決處刑書，於106 年
12月26日為論罪科刑之簡易判決處刑，即有未洽，爰不經言 詞辯論，由本院管轄之第二審合議庭撤銷原判決，並依通常 程序自為第一審判決，逕為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 王筑萱
法 官 黃媚鵑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡雯
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日