臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第681號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張萍源
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易
字第54號，中華民國107年2月9日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第6025號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張萍源基於意圖營利供給 賭博場所與聚眾賭博之犯意，自民國104年5月間起至8月間 止，提供其所承租基隆市○○區○○街○○○○○○○○○ ○○○○○○○街○00巷00號居所為賭博場所，並以四色牌 為賭具，邀集不特定人賭博財物，賭博方法為胡牌者向各家 收取新臺幣（下同）50元（中花）或40元（沒中花），並約 定每副牌每次須給付被告抽頭金10元，即1副牌可玩5次由被 告抽頭50元，因認被告涉犯刑法第268條前段意圖營利供給 賭博場所罪嫌及同條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高 法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案 既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所 引證據是否具有證據能力一一加以論析。
四、檢察官認被告涉犯上開意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯 行，無非以被告於偵查之自白及證人簡再明之證述為主要論 據（本院按：證人簡再明自106年10月31日起至11月2日止在 基隆市○○區○○街00巷00號所犯圖利供給賭場、圖利聚眾 賭博犯行，業經原審法院以106年度基簡字第2006號簡易判 決處有期徒刑4月確定）。訊據被告堅決否認有何犯行，辯 稱：於104年5月至8月我沒有經營賭博等語。五、本院之判斷
(一)被告前雖曾為不利於己之供述，然倘無其他證據可證此供述 與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，不 得作為證據，自無從遽為被告確有為本案犯行之認定 1.按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑 事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴 訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真 實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強 證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之 外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須
因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨 參照）。
2.被告固曾於偵查供稱：2年前（104年5月至8月間）有在基隆 市○○區○○街00巷00號經營四色牌賭場，沒有被抓到，抽 頭金10元，經營3個月期間抽頭金獲利大約1,000多元，本件 賭博我認罪云云（見偵卷第85頁）。惟於原審改稱：時間大 約是103年6至8月時，103年7、8月我住在那邊，他們要賭博 ，我就給他們賭，本來是1個人買1支牌子，覺得這樣不方便 ，所以1次抽10元來買牌，之後剩1,300元，我就還給他們等 語（見易字卷第25、29頁）；於本院亦供稱：103年6月到8 月那段時間是人家借我的地方賭博，因為他們說借他們玩兩 個半月，後來我知道是違法的，我就不讓他們來玩牌，那段 時間也沒有被查獲；104年5月到8月我沒有做這樣的事情，1 04年5月至8月我沒有經營賭博等語（見本院卷第20頁反面至 第21頁反面、第31頁正反面），是其供述在基隆市○○區○ ○街00巷00號經營賭場之犯罪時間前後顯有不一，於此情況 下，是否得因被告曾為不利於己之供述即執之作為不利被告 之認定，非無可疑，揆之前揭說明，自尚須有其他補強證據 ，始得擔保被告先前所為不利於己供述之真實性。 3.經本院調查其他證據審認結果（詳後述），無法證明與事實 相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，被告先前 所為不利於己之供述，顯無法作為認定本案犯罪之證據。(二)卷內證據不足以認定被告自104年5月間起至8月間止有意圖 營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行
1.證人簡再明於警詢證稱：警方於106年11月2日14時至14時35 分持臺灣基隆地方法院核發之搜索票至基隆市○○街00巷00 號執行搜索，查扣四色牌、抽頭金及賭資，四色牌是阿源（ 即被告）提供的，抽頭金也是要給阿源的，因為阿源在住院 要我幫他暫時處理賭場的事情，所以抽頭金是交給我暫時保 管；我不知道該賭場自什麼時候開始營業的，是在106年1 0 月下旬，阿源打電話給我說他要去住院，要我去賭場幫他忙 ，我只去幫忙3天而已（106年10月31日開始到106年11月2日 ）等語（見偵卷第7頁反面至第8頁反面）；於偵查證稱：本 來是被告在那邊經營賭四色牌，後來他住院才叫我過去幫他 顧場子2、3天，後來被警察抓之後他才跟警察說那個場子是 要給我做不是幫他顧，我去接手時他們已經休息一段日子， 之前我不知道他們有沒有在做，我去接手時才開張，來玩的 都是認識很久的老鄰居，講一講他們就會自己過來玩等語（ 見偵卷第84至85頁），是依證人簡再明之證述，顯然無法認
定被告「自104年5月間起至8月間止」有意圖營利供給賭博 場所、聚眾賭博犯行。
2.卷內其他證人證述亦均不足認定被告「自104年5月間起至8 月間止」有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行 證人即106年11月2日在基隆市○○區○○街00巷00號賭博之 賭客蔡玉蕋、陳李玉蘭、吳慶忠、張水成、陳文金、沈懋春 、黃福清、林辛酉固均於警詢證稱：抽頭金以前都是交給主 持人阿源（即被告），因為他最近住院沒有辦法來就把抽頭 金交給綽號鹹菜的男子（簡再明）等語（見偵卷第12、23、 30、34、38、42、49、55頁）。然參諸(1)證人蔡玉蕋、陳 王阿霞、張水成、沈懋春於106年11月2日警詢證稱：我不知 道該賭場自何時開始營業迄今等語（見偵卷第12、16、34、 42頁）；(2)證人郭林碧允於106年11月2日警詢證稱：該賭 場自差不多1個月前開始營業迄今，我去賭玩約3、4次等語 （見偵卷第20頁）；(3)證人陳李玉蘭、吳慶忠於106年11月 2日警詢證稱：我知道該賭場大約在106年10月初開始營業等 語（見偵卷第23、30頁）；(4)證人羅通妹於106年11月2日 警詢證稱：該賭場自差不多20天前開始營業迄今，我去賭玩 約2、3次等語（見偵卷第27頁）；(5)證人陳文金於106年11 月2日警詢證稱：大約在106年10月初我朋友就有要找我過去 賭玩，但我不知道該賭場何時開始經營，我是第1次去玩等 語（見偵卷第38頁）；(6)證人張武雄於106年11月2日警詢 證稱：大約在106年10月時簡再明找我去這個地點賭博，我 不知道正確開始營業時間為何，我去玩過4次等語（見偵卷 第46頁）；(7)證人黃福清於106年11月2日警詢證稱：我不 清楚該賭場自何時開始營業，我只知道營業有幾個月了，我 去過10幾次等語（見偵卷第49頁）；(8)證人林辛酉於106年 11月2日警詢證稱：我不清楚該賭場自何時開始營業迄今， 朋友找我去我才知道那個地方，我從106年5月開始去至今約 10幾次等語（見偵卷第55頁），可知前開證人雖因親身經歷 不同而就該賭場開始經營時間為相異證述，惟渠等均未證述 被告「自104年5月間起至8月間止」有經營賭場之情，是依 此等證人之證詞，顯無從認定被告「自104年5月間起至8月 間止」有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行。 3.另基隆市警察局第四分局106年11月2日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場位置圖及現場照片等（見偵卷第62至65、 67至73頁），僅足以證明106年11月2日在基隆市○○區○○ 街00巷00號有賭客聚集賭博，且經員警於同日14時許查獲扣 得抽頭金760元、賭資3,450元及四色牌41副等情，然亦難執 此憑認被告「自104年5月間起至8月間止」有何意圖營利供
給賭博場所、聚眾賭博犯行。
(三)綜上，依檢察官所提出證據及卷內相關資料既仍有合理懷疑 存在，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，不足以證明被告「自104年5月間起至8月間止 」有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，無從使本院形 成被告有罪之心證，自屬不能證明被告犯罪。
六、駁回上訴之理由
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.被告於偵查中自白於104年5至8月間，在基隆市○○區○○ 街00巷00號經營四色牌賭場，抽頭金10元等語，至於審判中 仍自白確有經營賭博抽頭情事，僅時間改稱大約是103年6至 8月。被告既於偵查、審判中均一再自白經營賭場抽頭，顯 見其自白情事非虛，至於日期究為何時，因時隔數年，自不 可能完全精細無誤，惟其所述時節均為夏季時段，則甚為一 致，益徵其自白應屬事實。
2.證人簡再明於偵查中證述：「警方於106年11月2日下午2時 許在基隆市○○區○○街00巷00號查扣之四色牌係被告提供 的，抽頭金也是要給被告的，因為被告住院要其暫時幫忙處 理賭場的事情，所以抽頭金暫時交由其保管，其只去幫忙3 天，就是106年10月31日開始到106年11月2日，其接手賭場 時被告已經休息一段日子，之前不知道有沒有在做，其去接 手時才開張，來玩的都是認識很久的好鄰居，講一講就會自 己過來玩」等語（見偵卷第7至8頁反面、第84至85頁）。證 人簡再明雖稱「之前不知道有沒有在做」，對照其前1句「 接手賭場時被告已經休息一段日子」，顯係指「被告確曾經 營賭場後，休息一段時日，央請簡再明接手前不知是否已先 恢復經營」之意，而非「不知道被告先前曾否經營賭場」之 意；如證人不知道被告曾否經營賭場，豈會證稱被告「休息 一段日子」？
3.證人即賭客蔡玉蕋、陳李玉蘭、吳慶忠、張水成、陳文金、 沈懋春、黃福清、林辛酉於警詢時均證稱「抽頭金以前都是 交給主持人阿源即被告」等語，益徵被告確實於106年11月2 日前有在該處經營賭場抽頭之事實，如被告未曾經營賭場， 賭客多人何以會一致指認係將抽頭金交予被告？ 4.綜上，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。(二)檢察官上訴無理由
原審以檢察官所提證據及偵查卷所附資料，均無法證明被告 「自104年5月間起至8月間止」有意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博犯行，無從使法院形成被告有罪之心證，不能證明 被告犯罪，而對被告為無罪判決之諭知，業已說明其證據取
捨之依據及認定之理由，並無違誤，檢察官徒憑己見，猶執 前詞指摘原判決諭知被告無罪部分不當，請求撤銷改判被告 有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉彥君聲請簡易判決處刑，檢察官張長樹提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日