臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第554號
上 訴 人
即 被 告 杜邱維
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度易字第
627 號，中華民國107年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署106 年度偵字第6245號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、杜邱維與林紘德（經檢察官另案偵辦）共同基於意圖為自己 不法所有之竊盜犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠於民國106 年11月20日上午11時許，由林紘德負責在電梯口 把風，杜邱維持客觀上足供兇器使用之一字型起子，插入黃 功栗位於基隆市○○區○○路00巷00號7 樓住處（即第一特 獎社區）大門鑰匙孔後用力轉開，將門鎖破壞，打開門後與 林紘德一起進入其內，竊取手錶1 只【價值約新臺幣（下同 ）20,000元）、人民幣1,000 元【折合新臺幣約5,000 元】 得手。
㈡於106 年11月20日中午12時許，由林紘德負責在電梯口把風 ，杜邱維持客觀上足供兇器使用之一字型起子，插入張銘焜 之母張呂麵位於基隆市○○區○○○路0 ○00號6 樓住處（ 即舊式公寓社區）大門鑰匙孔後用力轉開，將門鎖破壞，打 開門後與林紘德一起進入其內，竊取現金約2000元、項鍊1 條及鑽戒1 只（價值共計約150,000元）得手。 ㈢於106 年11月20日中午12時35分許，由林紘德負責在電梯口 把風，杜邱維持客觀上足供兇器使用之一字型起子，插入朱 育德位於基隆市○○區○○○路0 巷00號12樓住處（即大香 港社區）大門鑰匙孔後用力轉開，將門鎖破壞，打開門後與 林紘德一起進入其內，竊取現金約1 萬元及手錶1 只（價值 約3 千元）得手。嗣經陳聰明報警處理，經警在陳聰明上開 住處玄關窗戶框、玄關紗窗框採獲指紋，經送鑑後與杜邱維 之指紋相符，並調閱附近監視器及杜邱維所使用門號000000 0000手機基地臺位置而循線查悉，且於106 年12月5 日，經 警持拘票、搜索票至杜邱維住處將其拘提到案，並在其所使 用之車號000-0000號自小客車內扣得黑色斜背包1 個（內有 鐵撬2 支、起子2 支、自製一字起子5 支、老虎鉗1 支及咖 啡色工具包1 只）。
二、案經陳聰明、黃功栗、朱育德訴由基隆市警察局第二分局報 告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即被告杜邱維（下稱被告）僅係就原判決事實欄一㈡ 至㈣即上開事實欄一㈠至㈢之加重竊盜罪部分提起上訴，另 其於106 年11月17日上午10時許，與林紘德共同犯加重竊盜 罪部分（即原判決事實欄一㈠），於本院當庭撤回上訴，此 有準備程序筆錄及撤回上訴書（見本院卷第47頁背面、第50 -1頁）在卷可稽，是以本院審理範圍僅為被告上開事實欄一 ㈠至㈢部分，合先敘明。
貳、程序事項
一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被 告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定 以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。二、證據能力
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告2 人於警詢 、偵訊、原審、本院準備程序及審判中所為不利於己之陳述 ，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊 問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、 第158 條之2 規定，應認均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告杜邱維（下稱被告）於本院 準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第48頁背
面-49 頁背面、第66-67 頁），且迄本院言詞辯論終結前， 均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據 能力。
㈢本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官及被告本院審判程序中復未於 言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
參、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告迭於警、偵訊、原審審理、本院準備程 序及審理中坦認不諱，核與證人即告訴人黃功栗、朱育德於 警詢所證述（見偵卷第31頁正反面、39頁至40頁），及證人 張銘焜於警詢時所證述（見偵卷第35頁正反面）遭竊之情節 均大致相符，並有基隆市警察局第二分局扣押物品目表（見 偵卷第21頁）、現場照片40張（見偵卷第32至34頁、36至38 頁、41至49頁）、內政部警政署刑事警察局106 年11月30日 刑紋字第1068018227號鑑定書（見偵卷第52至53頁）、通聯 調閱查詢單（見偵卷第55至58頁）、監視器翻拍照片48張（ 見偵卷第59至82頁）、基隆市警察局第二分局（下稱第二分 局）107 年4 月25日基警二分偵字第1070205062號函暨偵查 報告及標示圖（見本院卷第57頁至59頁）在卷可稽，另有扣 案之黑色斜背包1 個、鐵撬2 支、起子2 支、自製一字起子 5 支、老虎鉗1 支及咖啡色工具包1 只可佐，足認被告之任 意性自白與事實相符，核與事實相符，堪予採信。本案事證 明確，被告加重竊盜犯行，均堪以認定，均應依法論科。肆、論罪
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」係專指門戶而言， 而所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀 念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣孔、房 間門或通往陽臺之門均屬之（最高法院55年台上字第547 號 判例、78年度台上字第4418號判決意旨參照）。再按同條款 所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越 或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或 其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。經 查，被告如事實欄一㈠至㈢所為犯行，均係以一字型起子插 入各告訴人住處大門鑰匙孔後用力轉開而毀損門鎖，致使各 告訴人返家時均無法以鑰匙開門；又刑法第321 條第1 項第 3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重 條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例 可資參照）。被告行竊時所使用之一字型起子5 支及所攜帶 之鐵撬2 支、起子2 支及老虎鉗1 支，經原審當庭勘驗結果 為：鐵撬2 支含握柄均為金屬材質、質地堅硬、含握柄長度 均為約30公分；螺絲起子2 支前端均為金屬材質、質地堅硬 、含握柄長度均約為22公分；老虎鉗1 支含握柄均為金屬材 質、質地堅硬、含握柄長度為25公分；自製一字起子5 支含 握柄均為金屬材質、含握柄長度分別為14公分、11公分、6 公分、5 公分及3 公分等情，足認上開物品均為金屬材質且 質地堅硬之物，若持之行兇，客觀上足以對人之生命、身體 及安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。是核被告如事實 欄一㈠至㈢所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第2 款、第1 款之攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪。 ㈡被告與林紘德就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈢被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，且其所侵害者 分別為上開各告訴人個別之財產法益，應予分論併罰。被告 雖辯稱事實欄一㈠至㈢所為，乃於密接時、地，侵犯「同一 法益」而請求以接續犯論以一罪云云。然查，按刑法上之接 續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而 言，經本院函詢第二分局回覆結果為：㈠基隆市○○區○○ 路00巷00號7 樓住處為第一特獎社區；㈡基隆市○○區○○ ○路0 ○00號6 樓住處（即舊式公寓社區）；㈢基隆市○○ 區○○○路0 巷00號12樓住處（即大香港社區），此有第二 分局函覆資料在卷足憑，且被害人3 人分別遭竊時間分別於 106 年11月20日上午11時、中午12時及中午12時35分，是其 上開犯行在時、空上皆明顯可分，且係侵害不同法益，各自 具獨立性且出自於個別犯意為之，應分論併罰，被告所辯係 基於單一犯意接續為之，已有誤認。
㈣被告前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院） 以96年度上易字第2373號判決判處有期徒刑4 月、5 月（共 3 罪）、1 年（共2 罪），應執行有期徒刑2 年確定。又因 竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1464號判決 判處有期徒刑1 年確定。又因竊盜案件，經基隆地院以97年 度上易字第1315號判決判處有期徒刑4 月又15日、9 月（共 3 罪）、1 年，應執行有期徒刑2 年確定。又因竊盜等案件 ，經基隆地院以97年度易字第183 號判決判處有期徒刑7 月 （共6 罪）、3 月，應執行有期徒刑3 年3 月確定。上開19
罪，嗣經基隆地院以100 年度聲字第396 號裁定合併定應執 行刑為有期徒刑6 年5 月確定，於104 年6 月18日假釋出監 併付保護管束，嗣於105 年11月11日保護管束期滿，其假釋 未經撤銷，視為已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷 足佐。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用刑法第28 條、第321 條第1 項第1 、2 、3 款、第47條第1 項、第51 條第5 款、第38條第2 項之規定，審酌被告正值青壯，竟不 思以正當工作換取財物，妄想不勞而獲，又係以攜帶兇器、 毀損安全設備、侵入住宅之方式為竊盜犯行，嚴重危害告訴 人等之居家安全，所為應予非難；惟念被告坦認全部犯行， 已見悔意，態度良好，且亦與告訴人等均成立調解，有卷附 調解筆錄可參；兼衡被告高中畢業之智識程度（見偵卷第87 頁）、於警詢時自述業建築工而家境勉持之經濟狀況，暨被 告所竊財物之價值，對各告訴人財產法益侵害之程度，及被 告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表編 號2 至4 「宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑2 年。並就沒收部分說明如下：㈠扣案之黑色斜背包1 個、鐵 撬2 支、起子2 支、自製一字型起子5 支、老虎鉗1 支、咖 啡色工具包1 個，為被告所有供本案行竊所用，業據被告供 陳在卷，應依刑法第38條第2 項宣告沒收。㈡被告本件行竊 所得財物，既未扣案且未實際發還告訴人，本應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收或追徵其價額；惟 考量被告已與告訴人等均成立調解，雖尚未全額賠償告訴人 ，然被告若未能確切履行，告訴人亦得持調解筆錄為民事強 制執行名義，對被告之財產強制執行，已足以達到沒收制度 剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認如就被告此部分犯罪所 得再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項 規定，不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑 亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨認上開事實欄㈠至㈢犯 行為接續犯云云，查上開遭竊地點，非同一社區，且被害人 不同別遭竊時間不同，係侵害不同法益，各犯行之時、空上 皆明顯可分，應係出於個別犯意為之，業經本院指駁如上， 被告仍執前詞，指摘原判決就上開事實欄㈠至㈢適用法條不 當，為無理由，應予駁回。
陸、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳志安
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬──────────────────┬──────┐
│編號│原審判決犯罪│ 所犯法條 │原審判決宣告刑 │本院部分 │
│ │事實 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────────────────┼──────┤
│1 │本判決事實欄│刑法第321 │杜邱維共同攜帶兇器毀損安全設備侵入住│撤回上訴 │
│ │一㈠所載之竊│條第1 項第│宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。 │ │
│ │盜犯行 │1 、2 、3 │扣案之黑色斜背包壹個、鐵撬貳支、起子│ │
│ │ │款 │貳支、自製一字型起子伍支、老虎鉗壹支│ │
│ │ │ │及咖啡色工具包壹個均沒收。 │ │
├──┼──────┼─────┼──────────────────┼──────┤
│2 │本判決事實欄│刑法第321 │杜邱維共同攜帶兇器毀損安全設備侵入住│上訴駁回 │
│ │一㈡所載之竊│條第1 項第│宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。 │ │
│ │盜犯行，即本│1 、2 、3 │扣案之黑色斜背包壹個、鐵撬貳支、起子│ │
│ │院事實欄一㈠│款 │貳支、自製一字型起子伍支、老虎鉗壹支│ │
│ │ │ │及咖啡色工具包壹個均沒收。 │ │
├──┼──────┼─────┼──────────────────┼──────┤
│3 │本判決事實欄│刑法第321 │杜邱維共同攜帶兇器毀損安全設備侵入住│上訴駁回 │
│ │一㈢所載之竊│條第1 項第│宅竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。 │ │
│ │盜犯行，即本│1 、2 、3 │扣案之黑色斜背包壹個、鐵撬貳支、起子│ │
│ │院事實欄一㈡│款 │貳支、自製一字型起子伍支、老虎鉗壹支│ │
│ │ │ │及咖啡色工具包壹個均沒收。 │ │
├──┼──────┼─────┼──────────────────┼──────┤
│4 │本判決事實欄│刑法第321 │杜邱維共同攜帶兇器毀損安全設備侵入住│上訴駁回 │
│ │一㈣所載之竊│條第1 項第│宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。 │ │
│ │盜犯行，即本│1 、2 、3 │扣案之黑色斜背包壹個、鐵撬貳支、起子│ │
│ │院事實欄一㈢│款 │貳支、自製一字型起子伍支、老虎鉗壹支│ │
│ │ │ │及咖啡色工具包壹個均沒收。 │ │
└──┴──────┴─────┴──────────────────┴──────┘