臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第162號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 黃彥傑
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度易
字第289號，中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第1514號、106年度偵字第2717號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃彥傑犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣14萬9千元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃彥傑曾因恐嚇危害安全罪、恐嚇取財未遂罪等案件，經原 審法院於民國(以下同)100年12月21日，以100年度易字第 756號判決判處有期徒刑4月、7月，並定應執行有期徒刑10 月確定；復因共同犯強制罪、共同犯結夥竊盜罪、以強暴手 段妨害人行使權利罪、共同犯恐嚇取財未遂罪等案件，經本 院於100年12月21日以100年度上訴字第1149號判決判處有期 徒刑9月、7月、5月、6月，並定應執行刑2年2月確定；又因 犯侵占罪，經原審法院於101年9月18日以101年度易字第461 號判處有期徒刑3月，嗣經本院於101年12月26日以101年度 上易字第2582號判決駁回上訴確定。上開各罪，於102年3月 18日經本院以102年度聲字第789號裁定定應執行有期徒刑2 年10月，因接續執行而於103年9月8日執行完畢，仍不知悔 改，其得知劉鎮豪曾經在十幾年前職棒簽賭產生糾紛，認有 機可乘，竟意圖為自己不法之所有，於106年1月間某日向劉 鎮豪之父劉文龍詐稱：「劉鎮豪在外面欠伊(起訴書誤植為 「依」)朋友簽賭的錢約新台幣（下同）24萬多元，伊以15 萬元可以解決」等語，使劉文龍因此陷於錯誤，而先後於 106年1月2日（星期一）中午，在宜蘭縣冬山鄉廣興路信得 自助餐前，交付現金5萬元給黃彥傑；於106年1月5日（星期 四）中午，在宜蘭縣冬山鄉廣興路信得自助餐前，交付現金 6萬元給黃彥傑；於106年1月12日（星期四）中午，在宜蘭 縣冬山鄉廣興路信得自助餐前，交付現金3萬9千元給黃彥傑 ，共詐得14萬9千元。至106年2月3日（星期三），劉文龍兒 子劉鎮豪從大陸打電話給劉文龍後，劉文龍始知被騙。二、案經劉文龍告訴暨宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部份：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被 告對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意 見而同意作為本案證據，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。(二)另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於原審 及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論 終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。二、實體部份：
(一)被告黃彥傑之供述及辯解：
訊據被告黃彥傑固坦承於上揭時、地，收受告訴人交付上開 財物之事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱： 本案係方建凱與告訴人之子即證人劉鎮豪間之債務糾紛，劉 鎮豪約於10年前玩網路賭博而對證人方建凱欠下24萬餘元之 債務，因為伊與告訴人間具有親戚關係，故方建凱就請伊去 跟告訴人索討上開債務，並非詐欺取財云云。
(二)認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
1、被告黃彥傑藉詞先後向劉文龍取得14萬9千元之事證： 被告黃彥傑於106年1月間某日向劉文龍詐稱：「劉文龍的兒 子劉鎮豪在外面欠伊(起訴書誤植為「依」)朋友簽賭的錢約 新台幣（下同）24萬多元，伊以15萬元可以解決」等語，劉 文龍因而先後於106年1月2日（星期一）中午，在宜蘭縣冬 山鄉廣興路信得自助餐前，交付現金５萬元給黃彥傑；於 106年1月5日（星期四）中午，在宜蘭縣冬山鄉廣興路信得 自助餐前，交付現金6萬元給黃彥傑；於106年1月12日（星 期四）中午，在宜蘭縣冬山鄉廣興路信得自助餐前，交付現 金3萬9千元給黃彥傑，共取得14萬9千元之事實，業據被告 供認不諱，並經劉文龍證實無誤，堪認為真。
2、被告黃彥傑就告訴人之子劉鎮豪究與何人間有何債務糾紛乙 節，於審理中所述與偵查及警詢中供述前後不一致，難信為
真實：被告黃彥傑於警詢中稱：告訴人之子劉鎮豪為伊表哥 ，劉鎮豪以前在伊所經營賭博網站簽賭欠伊24萬多元，沒有 與方建凱共同經營網路簽賭，是劉鎮豪欠伊簽賭的錢等語， 有警詢筆錄在卷可證，是被告佯稱簽賭債務確應與方建凱並 無關連。而於偵查中改稱：劉鎮豪欠伊職棒簽賭的錢，不是 伊經營的，是伊幫他簽賭，也等於跟我簽等語，有偵查筆錄 在卷可稽，一樣均未提及方建凱之人，也未述及本件與方建 凱有何關連，所稱劉鎮豪所欠職棒簽賭的錢是自己。直至原 審準備程序中才改稱：有跟劉文龍討錢，是朋友「阿凱」與 劉鎮豪間的債務糾紛，因與劉鎮豪是親戚，所以「阿凱」才 請伊去索討云云，後於原審審理中又辯稱：本案係方建凱與 告訴人之子即證人劉鎮豪間之債務糾紛，劉鎮豪約於10年前 玩網路賭博而對方建凱欠下24萬餘元之債務，因為伊與告訴 人間具有親戚關係，故方建凱就請伊去跟告訴人索討上開債 務，並非詐欺取財云云，於本院審理中復辯稱：方建凱跟伊 說劉鎮豪欠他賭債約二十三、二十四萬元左右云云。所稱劉 鎮豪所欠職棒簽賭的錢是朋友「阿凱」，「阿凱」請伊索討 。此翻異前詞，顯與警詢及偵查中所述不符，嗣證人方建凱 果於原審審理中到庭證稱：劉鎮豪之前與伊有債務糾紛，伊 於10餘年前幫劉鎮豪清償20餘萬元之債務，後來劉鎮豪到大 陸去做生意，伊知道被告與劉鎮豪是親戚，伊就於106年1月 間委託被告處理上開債務，被告有向伊說情不要拿到全額， 伊也想說上開債務已經很久了，能拿回多少算多少，後來被 告向告訴人取得之款項均有交給伊，伊沒有詳細計算多少錢 云云。是由上述過程可證，被告就告訴人之子劉鎮豪究與何 人間之債務糾紛，於審理中陳述與偵查及警詢中供述前後不 一致，難信為真實，且不無與方建凱已有聯繫並加串飾之可 能。且證人方建凱曾透過被告轉交他人清償借款，結果遭被 告侵占該筆款項而依法訴追，有臺灣宜蘭地方法院檢察署 100年度偵字第2492號起訴書在卷可證，證人方建凱於本件 債務迄10年始行催討，並請曾經違背任務侵占其款項之被告 再催討債務，其證詞顯然違反日常生活經驗法則，亦不符合 常理，故其證詞難信為真實，不足採信。
3、證人劉鎮豪就積欠賭債之有無及數額乙節，於原審、本院審 理中證詞與警詢及準備程序所述完全不符：證人劉鎮豪於原 審審理時證稱：伊於10餘年前有玩職棒簽賭，伊係向方建凱 簽賭，方建凱再向上簽賭，伊對方建凱所述為伊清償20餘萬 元一節沒有意見，因為伊確實有欠方建凱賭債，但詳細金額 伊真的不記得了，也因為已經是10餘年前的事了，所以在告 訴人詢問有無積欠上開債務時，伊才會回答沒有積欠上開債
務云云。然查：證人劉鎮豪於警詢中稱：曾在十幾年前有職 棒簽賭，可能當時的糾紛被被告等人拿來做騙取告訴人財物 之藉口，當時簽賭有兩名負責人，但其並沒有積欠任何債務 ，其中一名負責人稱其欠他四萬元，當時並沒有向該名負責 人承諾要還錢或簽立本票，該負責人為方建凱，簽賭方式以 電話聯絡方式下注，但並未提到被告或有請被告代簽賭之情 ，有提到被告部分係稱一起去魚塭玩天九牌，而且是贏錢， 並未在賭場有欠錢等語，有警詢筆錄在卷可證(見宜蘭縣警 察局羅東分局卷第20頁)；於原審準備程序中復稱：認識方 建凱，沒有積欠債務，方建凱說伊輸了四萬元等語，有原審 準備程序筆錄在卷可證(見原審易字289號卷第29頁)。而本 件原審審理時因證人方建凱到庭，被告竟改稱係為證人方建 凱催討債務，證人劉鎮豪亦因而改稱；方建凱稱為伊清償20 多萬元賭債無意見云云，本院依被告聲請再行傳喚證人劉鎮 豪到庭證稱：伊跟方建凱之前有賭球板的糾紛。方建凱有與 他人合夥做球板賭博生意，伊是跟方建凱的合夥人賭球板輸 錢，當時是打電話簽賭注，賭款交給方建凱之合夥人，有時 候給現金，有時候匯款。後來方建凱與其他合夥人拆夥，方 建凱告訴伊他們拆帳結果是：伊贏錢的部分要向方建凱的其 他合夥人去要錢，至於伊輸錢的部分就由伊欠方建凱，欠的 賭債，大約三、四萬元左右。當初伊不承認這債務，伊認為 是他們合夥內部應該要處理的問題。不可能積欠方建凱賭債 二十四萬多元那麼多，若是真有欠那麼多，不可能欠十幾年 才向伊要債(見本院卷第75頁107年5月10日審判程序筆錄)， 又稱：伊於警詢時說幾年前有玩過職棒簽賭，警察問伊積欠 債務經過，伊當時說是跟一間簽賭公司玩職棒簽賭，有兩名 負責人，其中一個負責人來跟伊說，他與另一負責人拆夥， 當初伊贏得新臺幣四萬元要向另一負責人拿，伊之後輸掉的 四萬元要先錢還給他，該名負責人以此理由，認為伊積欠他 四萬元債務，當時伊告訴該名負責人，這些債務問題，是他 與另一負責人的財務關係，請他去找另一負責人處理等語， 所說沒錯，伊在警詢所說該名負責人就是方建凱，伊當時的 意思就是伊沒有欠他們任何債務的意思；復稱：被告向伊要 賭債的事情，是伊爸爸打電話給伊才知道，當時跟伊爸爸說 沒有欠賭債等語(見本院卷第75頁反面、第76頁107年5月10 日審判程序筆錄)，其證詞明顯與上開警詢、準備程序及原 審審理時所述完全不符。且就積欠金額，從未欠款、欠款四 萬元到稱欠20餘萬元、沒有欠任何債務，先後證述完全不符 ，又賭債長時間不催討，直至106年1月間才出現催債，顯違 反經驗法則。況證人劉鎮豪與被告間具有親戚關係，於審理
中雙方又已私下和解，證人劉鎮豪於審理中證詞顯有迴護被 告之情。
4、證人方建凱對於劉鎮豪積欠多少債務及債務由來、有無委託 被告討債及討債得款之交付及酬勞與被告之供述不符，難認 為真實：
(1)關於劉鎮豪積欠多少債務及債務由來乙節： 證人方建凱於本院審理中證稱：「(檢察官問：委託幫你處 理何事？)劉鎮豪玩球板賭博，有向我借錢，也有在我這裡 玩，劉鎮豪欠我大約二、三十萬或三、四十萬。」、「(檢 察官問：你就劉鎮豪欠你的金額，你都不確定，你如何委託 被告向劉鎮豪要錢？)玩球板賭博長達十幾年，我只記得約 二十幾萬，沒有詳細計算金額，若要真正計算，還要計算利 息。」(見本院卷第54頁107年3月29日審判程序筆錄)、「( 審判長問：劉鎮豪到底欠你多少賭債？)幾十萬元。賭球板 所欠，確實數目我忘記了。」(見本院卷第55頁反面107年3 月29日審判程序筆錄)、「(審判長問：劉鎮豪有欠你錢？) 劉鎮豪有欠我錢，欠我現金跟賭博的錢，現金是向我借錢， 借多少錢，我忘了，因為處理好了，所以我忘了借多少錢。 當時賭債欠我多少錢，我也忘了，我向劉鎮豪的父親劉文龍 說全部加起來還我25萬元就好了，我也有向劉鎮豪在電話中 溝通。」等語(見本院卷第55頁107年3月29日審判程序筆錄) ，所證劉鎮豪積欠多少債務及債務由來，乃劉鎮豪玩球板賭 博，又有向伊借錢，積欠債務一則稱約二、三十萬或三、四 十萬元，一則稱約二十幾萬元，又稱欠賭債幾十萬元，另稱 借多少錢，賭債欠多少錢，均忘了等情，前後不一，核與其 於原審審理中所證：劉鎮豪之前與伊之債務糾紛，乃伊於10 餘年前幫劉鎮豪清償20餘萬元之債務云云，亦相歧異，更與 被告於警詢及偵查中供述欠伊24萬多元，嗣於原審準備程序 中才改稱劉鎮豪約於10年前玩網路賭博而對方建凱欠下24萬 餘元之債務等情兩歧，證人方建凱所證及被告所供均難採信 。
(2)關於劉鎮豪賭債由來及與被告之關係乙節： 證人方建凱於本院審理中證稱：「(審判長問：被告有無介 入你與劉鎮豪之間的簽賭？)劉鎮豪就是賭球板，跟我對賭 ，賭球板時，被告並不知道，後來我委託被告去向劉鎮豪或 劉鎮豪家人出來處理時，我才告訴被告。」等語(見本院卷 第55頁反面107年3月29日審判程序筆錄)，而與被告黃彥傑 於警詢中稱：劉鎮豪以前在伊所經營賭博網站簽賭欠伊24萬 多元，沒有與方建凱共同經營網路簽賭，是劉鎮豪欠伊簽賭 的錢等語，於偵查中改稱：劉鎮豪欠伊職棒簽賭的錢，不是
伊經營的，是伊幫他簽賭，也等於跟我簽等語，二人對於劉 鎮豪賭債由來及與被告之關係，所述不符。
(3)關於方建凱有無委託及何時委託被告討債乙節： 證人方建凱於本院審理中證稱：「(檢察官問：有無委託被 告幫你處理你跟劉鎮豪間的債務？何時委託？)有，我忘了 何時委託。若本件起訴犯罪時間是去年，那就是去年委託。 」(見本院卷第54頁107年3月29日審判程序筆錄)、「(審判 長問：你有無委託被告向劉文龍要錢？)沒有，我是委託被 告替我向劉鎮豪家人說一聲，我說劉鎮豪是你親戚，劉鎮豪 跟我有金錢往來，跟你家人說一聲、打個招呼，要他幫忙處 理這件事情。」等語(見本院卷第56頁107年3月29日審判程 序筆錄)，而被告於警詢及偵查中所稱劉鎮豪簽賭債務確與 方建凱並無關連，縱於原審準備程序中改稱係劉鎮豪約於10 年前玩網路賭博欠下方建凱24萬餘元之債務，而受方建凱委 託討債，委託討債情節亦與證人方建凱所述不合。 (4)關於被告取得款項有無交付方建凱及交付時地暨金額乙節： 證人方建凱於本院審理中證稱：「(檢察官問：後來是劉鎮 豪或劉文龍把錢給你或是給被告？)應該是劉文龍把錢交給 被告，被告才拿錢給我。」、「(檢察官問：被告給你多少 錢？)我沒有算清，我說要他把事情處理好，我就拿點意思 就好。被告是拿現金到宜蘭的汽車旅館給我，但哪家汽車旅 館我忘了。」(見本院卷第54頁反面107年3月29日審判程序 筆錄)、「(審判長問：被告向劉文龍、劉鎮豪取得14萬9千 元，有無交付給你？)有，我忘了何時交付給我，大概分三 次給我，第一次是在汽車旅館交給我、第二次、第三次在何 處交給我，我忘了。我也沒有去計算被告拿多少錢給我。」 、「(審判長問：被告分三次把收取的款項交給你，交付時 間為何？上午、中午、或晚上？)交付時間我都忘了。」等 語(見本院卷第56頁正、反面107年3月29日審判程序筆錄)， 而被告於本院審理時供稱：「（審判長問：你向劉文龍收取 三次款項，有無把錢交給方建凱？）我忘了。」、「（審判 長問：你交給方建凱多少錢？）我忘了。」、「（審判長問 ：你在何地、何時將錢交給方建凱？）我真的忘了。這件事 已經經過兩年多，交錢應該是在路邊。」、「（審判長問： 你拿幾次錢給方建凱？）我忘了，兩、三次吧。」、「(審 判長問：你有無把向劉文龍收取的錢交給方建凱？)我忘了 ，我有交錢給方建凱，交幾次我忘了，但確切數目我忘了。 」等語(見本院卷第57頁反面107年3月29日審判程序筆錄)， 兩人對於106年1月間所發生之被告取得款項有無交付方建凱 及交付方建凱款項之時地暨金額乙節，或以忘記迴避，或所
述不一，違反常情﹗
(5)關於酬勞之約定乙節：
證人方建凱於本院審理中證稱：「(審判長問：你給黃彥傑 多少報酬？)一半給他。」(見本院卷第56頁反面107年3月29 日審判程序筆錄)，而被告於本院審理時供稱：「（審判長 問：方建凱有無給你酬勞？）我有向他說先拿些錢來用，我 拿了多少錢，我忘了。因為我覺得我不是詐欺，所以我沒有 去記這些事。」等語(見本院卷第57頁反面107年3月29日審 判程序筆錄)，復相歧異。綜上所述，證人方建凱對於劉鎮 豪積欠多少債務及債務由來、有無委託被告討債及討債得款 之交付及酬勞與被告之供述不符，難認為真實。 5、被告及沈東池先後均分別向告訴人索討債務，於沈東池遭查 獲詐欺現行犯時，傳達毀滅通聯訊息之事證：再者，本案不 止被告向告訴人索討上開債務而合計取得149,000元，同一 時間另又有沈東池同時以劉鎮豪積欠簽賭賭債理由，詐騙告 訴人26萬元，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官提起公訴 ，亦有起訴書在卷可稽。而案外人沈東池稱認識「阿寶」， 被告於警詢及本院審理時供承伊之綽號是阿寶，認識案外人 沈東池(見警詢筆錄、本院卷第58頁107年3月29日審判程序 筆錄)，沈東池於遭查獲詐欺現行犯時，在扣案行動電話內 顯示「阿寶」之人傳訊息「通聯要洗」，被告於本院審理對 於「為何在行動電話顯示要沈東池把通聯紀錄洗掉？」時供 稱：伊跟沈東池有做些事等語(見本院卷第58頁107年3月29 日審判程序筆錄)，足見二人交情匪淺。且查案外人沈東池 於106年1月中旬向劉文龍詐稱：「你（劉文龍）兒子劉鎮豪 在外面欠人家15萬元」等語詐騙劉文龍新台幣（下同）15萬 元；又於106年1月23日（星期一）中午持偽造書據再向劉文 龍詐稱：「你（劉文龍）兒子劉鎮豪在外面還欠人家錢」等 語詐騙劉文龍10萬元：復於106年1月29日（星期日、農曆正 月初二）中午向劉文龍詐稱：「你（劉文龍）兒子劉鎮豪在 外面仍欠人家錢，需要請人家吃飯做公關」等語詐騙劉文龍 １萬元，有上開起訴書可憑，其時間係在其於106年1月2日 （星期一）中午、106年1月5日（星期四）中午、106年1月 12日（星期四）中午詐騙劉文龍之後未久，對於案外人沈東 池行詐劉文龍之事，應已知情，則其於本案向劉文龍所稱： 「劉鎮豪在外面欠伊朋友簽賭的錢約24萬多元，伊以15萬元 可以解決」為真，而劉文龍已給付14萬9千元解決了結，理 應告知或勸阻案外人沈東池行詐劉文龍，卻任由案外人沈東 池行詐劉文龍，並於沈東池遭查獲詐欺現行犯時，以行動電 話傳訊息予沈東池要將彼此間之「通聯」洗掉，以避免追查
，顯違事理。
6、綜上所述，被告並非單純為方建凱討賭債，而係以此為藉口 對告訴人施行詐術，且核證人方建凱及劉鎮豪於原審審理中 證詞已如上所述具有不可信情形，是否有賭債存在具有諸多 疑問，縱使認有欠賭債，證人劉鎮豪於警詢及原審準備程序 中均已明確表示只有四萬元，被告索取14萬9千元，顯具有 詐欺之犯意。被告確有詐欺取財之主觀犯意及客觀行為，罪 證明確，應予依法論科。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。(二)被告雖先後於106年1月2日（星期一）中午，在宜蘭縣冬山 鄉廣興路信得自助餐前取得現金5萬元；於106年1月5日（星 期四）中午，在宜蘭縣冬山鄉廣興路信得自助餐前取得現金 6萬元；於106年1月12日（星期四）中午，在宜蘭縣冬山鄉 廣興路信得自助餐前取得現金3萬9千元，共詐得14萬9千元 ，多次以前揭詐術詐取告訴人財物，然皆係本於同一賭債而 於密接之時地以同一之詐術遂行其詐欺取財之犯行，應認其 係基於同一犯意接續為之，屬接續犯，應僅論以一罪。(三)被告黃彥傑雖向劉文龍詐稱：劉鎮豪在外面欠伊朋友方建凱 簽賭的錢約24萬多元，伊以15萬元可以解決等語，使劉文龍 因此陷於錯誤，而先後取得財物，然無證據證明被告與方建 凱間具有犯意聯絡及行為分擔，併予敘明。
(四)累犯加重：被告黃彥傑有事實欄所載之前科，於102年3月18 日經本院以102年度聲字第789號裁定定應執行有期徒刑2年 10月，因接續執行而於103年9月8日執行完畢，此有本院被 告前案紀錄表1份附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項加重其刑。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
原審失察，採信被告審理中辯解及證人方建凱證詞，而認證 人方建凱與證人劉鎮豪間確存債務糾紛，僅係證人劉鎮豪因 時過境遷而有所遺忘，嗣被告受證人方建凱委託處理上開債 務，則被告據此向告訴人稱其子即證人劉鎮豪積欠其友人簽 賭債務約24萬多元，伊以15萬元可以解決等語，核與事實尚 無不符，即難認有何施用詐術之行為可言之事實，而為被告 無罪之諭知，認事用法，難認妥適，檢察官上訴意旨指摘原 判決不當為有理由，本院自應予以撤銷改判，並審酌被告黃 彥傑向劉文龍詐稱：劉鎮豪在外面欠伊朋友方建凱簽賭的錢 約24萬多元，伊以15萬元可以解決等語，使劉文龍因此陷於 錯誤，而先後取得財物及其素行、犯罪動機、目的、手段、
智識程度及造成被害人財產法益、社會侵害程度等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
五、沒收宣告：
(一)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律 本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」 ，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明參 照）。次按刑法第38條之1規定：「(第1項)犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…( 第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(第4項)犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 至於有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不 適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程 度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其 合理之依據以認定之。
(二)查被告因前揭詐欺取財犯行向被害人劉文龍詐得14萬9千元 ，為被告犯該罪之犯罪不法所得，業經認定如前，惟上述犯 罪所得並未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上 已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所 稱不能沒收之情形，則該不法所得不能沒收時自應追徵其價 額。又被告黃彥傑於警詢中先稱：告訴人之子劉鎮豪以前在 伊所經營賭博網站簽賭欠伊24萬多元，是劉鎮豪欠伊簽賭的 錢等語，所稱簽賭債務確應與方建凱並無關連。於偵查中改 稱：劉鎮豪欠伊職棒簽賭的錢，是伊幫他簽賭等語，亦未提 及方建凱之人，也未述及本件與方建凱有何關連。至原審準 備程序中才改稱：是朋友「阿凱」與劉鎮豪間的債務糾紛， 因與劉鎮豪是親戚，所以「阿凱」才請伊去索討云云，翻異 前詞，顯與警詢及偵查中所述不符，就告訴人之子劉鎮豪究 與何人間有何債務糾紛乙節，於審理中所述與偵查及警詢中 供述前後不一致，難信為真實，應係被告藉詞告訴人之子劉 鎮豪有債務糾紛，向告訴人行詐，是被告事後改稱劉鎮豪在 外面欠伊朋友方建凱簽賭的錢，方建凱委託伊討債云云，純 屬借口而已，再者，被告於審理中稱向告訴人取得款項，部 份交付方建凱，方建凱於審理中附和稱被告有將部分款項交 伊云云，惟均無法明確說明何時何地交付多少款項，與常情 有違，核屬串飾之詞，不足採信。而證人方建凱雖曾與被告
前往告訴人劉文龍住處，然據證人方建凱於本院審理中證稱 ：「(審判長問：你剛才說被告帶你去找劉文龍，這是何時 ？)時間我忘了，應該是去年。因為被告說好像因為幫我處 理這件事，劉文龍去報案，所以被告才帶我去劉文龍家解釋 ，說劉鎮豪跟我有金錢往來。」(見本院卷第55頁正、反面 107年3月29日審判程序筆錄)，核與被告於本院審理時供稱 ：「（審判長問：你有帶方建凱去劉文龍家找劉文龍？）那 是劉文龍去備案後的事。」等語(見本院卷第58頁107年3月 29日審判程序筆錄)相符，是被告帶證人方建凱前往告訴人 劉鎮豪住處之時間係在行詐劉文龍得款之後，其目的係知悉 告訴人劉鎮豪提出告訴後，為掩飾詐欺犯行所為，尚無證據 足以認定證人方建凱與被告共同施詐，是被告因前揭詐欺取 財犯行向被害人劉文龍詐得14萬9千元，應為被告獨得，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官孫源志上訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江采廷
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。