臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第43號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 康鎮麟（原名康偉杰）
選任辯護人 李德豪律師
陳德正律師
上 訴 人
即 被 告 溫建智
選任辯護人 鄒志鴻律師
上 訴 人
即 被 告 鄭少華
選任辯護人 李典穎律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 林祺杰
指定辯護人 余昇峯律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 劉伯偉
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人
即 被 告 賴俊德（原名賴冠忠）
選任辯護人 陽文瑜律師
陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上 訴 人
即 被 告 楊景筌
選任辯護人 文聞律師
殷節律師
許玉娟律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院103年度原訴字第17號，中華民國106年1月12日、
106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年
度偵字第8327號、103年度偵字第9348號、103年度偵字第11877
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○附表一編號6、8罪刑及定應執行刑部分、戊○○附表一編號8罪刑及定應執行刑部分、己○○附表三編號1、2罪刑及定應執行刑部分、庚○○附表一編號6、附表二編號1、2罪刑及定應執行刑部分暨丁○○附表二編號3及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號6、8之罪，各處如附表一編號6、8之刑。
戊○○犯如附表一編號8之罪，處如附表一編號8之刑。己○○犯如附表三編號1、2之罪，各處如附表三編號1、2之刑。庚○○犯如附表一編號6、附表二編號1、2之罪，各處如附表一編號6及附表二編號1、2之刑。
丁○○如附表二編號3部分無罪。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年伍月。
戊○○上開撤銷改判與上訴駁回（不得易科罰金）部分，應執行有期徒刑拾壹年壹月。
庚○○上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年伍月。
己○○上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年貳月。
丁○○應執行有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、戊○○、甲○○、乙○○（原名康偉杰）、庚○○均明知愷 他命（即俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列管之毒品， 戊○○等人竟於民國102年、103年間分別與乙○○、庚○○ 及甲○○為下列犯行：
㈠戊○○與乙○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由戊○○提供愷他命，交由乙○○與買毒者接洽及出 面交付毒品，而分別為附表一編號1 至5 所示之犯行。 ㈡乙○○、庚○○成年人，與行為時為少年之戊○○（戊○○ 就附表一編號6 部分，於行為時係未滿18歲之少年，另經原 審為不受理判決確定）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品 之犯意聯絡，由戊○○提供愷他命，再由乙○○指示庚○○ ，而為附表一編號6 所示之販賣行為；又戊○○另與乙○○ 、庚○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡， 由戊○○提供愷他命後，再由庚○○指示乙○○，而為附表 一編號7所示之販賣行為。
㈢戊○○、乙○○成年人與少年簡○原意圖營利，共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，由戊○○提供愷他命，再由乙○ ○委託簡○原代為前往附表一編號8 所示之地點販賣愷他命 予乙○○之友人。
㈣戊○○、乙○○及甲○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，由戊○○提供愷他命，再由乙○○指示甲○ ○為附表一編號9 、10之犯行。
㈤戊○○、甲○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由戊○○提供愷他命，再由甲○○分別為附表一編號
11至17之犯行。
二、戊○○另基於轉讓第三級毒品之犯意，於103 年2 月16日凌 晨5 時38分許，在其桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區 ，下同）寶慶路508 之1 號12樓之住處，無償提供愷他命予 莊文彥施用（無證據證明已達淨重20公克以上），而轉讓第 三級毒品予莊文彥1次。
三、丁○○成年人明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之毒品 ，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由丁○ ○提供愷他命，交予少年簡○原自己或轉託他人與買家進行 交易，由少年簡○原或實際前往交付毒品之人抽取跑腿費用 後，其餘金額回帳予丁○○。丁○○成年人於附表二編號1 、2所示之時、地，與少年簡○原（另經原審以104年度少訴 字第13號判決確定）、庚○○成年人各以附表二編號1、2所 示之方式，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而 分別為附表編號1、2所示販賣第三級毒品之行為分擔。四、辛○○（原名賴冠忠）意圖營利，分別基於販賣第三級毒品 之犯意，而為下列犯行：
㈠於102 年12月28 日晚間9 時許，在桃園縣○○市○○路000 號獅子王舞廳對面之OK 便利商店，以1,500元之價格販賣愷 他命3包予張仲堯。
㈡於103 年2 月1 日前2 至3 天間之某日，在其桃園縣○○市 ○○○街00號9 樓住處，以2 萬元之價格販賣愷他命20包予 己○○。
五、己○○意圖營利，分別基於販賣第三級毒品之犯意，而為下 列犯行：
㈠於附表三所示之時間、地點，從事該附表所示販賣愷他命之 行為。
㈡於103 年2 月上旬間之某時，在桃園縣桃園市大同路之凱悅 KTV 內，以9,000 至1 萬元左右之價格，向身分不詳之男子 販入愷他命40克，而未及賣出。
六、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分暨桃園縣政府警察局桃 園分局移送偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審判範圍：
經查，本件檢察官上訴意旨係就被告乙○○、庚○○、甲○ ○及丁○○經原審判決諭知無罪之部分提起上訴（見上訴書 及本院卷一第428頁）；另被告乙○○、戊○○、庚○○、 甲○○、己○○、辛○○及丁○○等人，各就其等經原審判 決有罪部分上訴（見本院卷一第108頁至第112頁、第116 頁
至120 頁、第124頁至第162頁、第166頁至第179頁），是本 院審理範圍僅就上開經上訴之部分予以審理（不包括原審另 諭知不受理判決部分），合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠被告乙○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○及辛○○部 分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告等及辯護人等，俱 未就本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形（見本院卷二第108頁至第121頁），審酌各該證據作 成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當， 是本案經調查之證據均有證據能力。
㈡被告楊景荃部分：
1.按檢察官非以證人身分傳喚到庭為訊問，其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。該等於 本案中在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據 ，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如 已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前 揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2 項，非 不得為證據，係法律所明定傳聞法則之例外（本院暨所屬法 院100年法律座談會刑事類提案第24號意旨參照）。 2.被告之辯護人於本院審理時固辯稱：證人簡○原、邱治齊於 偵查時所為之證述俱為審判外之陳述而無證據能力云云（見 本院卷一第446頁、第447頁），然查，證人簡○原、邱治齊 於偵查中之陳述，雖屬被告丁○○以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟其偵訊筆錄製作過 程，並無違法取供或可信性明顯過低之瑕疵，其所為陳述蓋
係出於供述者之真意，顯具可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要，且證人於原審審理時，亦依人證調查之 程序傳喚到場，立於證人之地位使被告丁○○有與之對質及 詰問之機會（見原審卷三第55頁至第62頁、第62頁反面至第 65頁反面），對被告丁○○之對質詰問權並無妨害，復經原 審及本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由 被告丁○○依法辯論而為合法之調查，自得採為判決之基礎 。是檢察官於偵查中就證人簡○原之部分，固諭知「早上偵 訊時具結效力仍在，必須據實陳述」而未命被告依法為具結 之程序（見偵8327 卷二第237頁）；於偵查中就證人邱治齊 之部分亦未命證人具結（見偵8327卷三第70頁），然原審俱 已依人證調查之程序傳喚到場使被告丁○○為對質及詰問之 行為，是揆諸前揭意旨，證人簡○原、邱治齊於偵查中所為 之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，均應認有 證據能力。
㈢至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項（有罪部分）：
一、犯罪事實一部分：
㈠此部分犯罪事實，業據被告戊○○、乙○○、庚○○及甲○ ○於偵查中均坦承於附表一所示之期間共組販毒集團，由被 告戊○○負責提供愷他命，交由被告乙○○、庚○○輪班販 賣，嗣被告庚○○退出後，即由被告乙○○、甲○○輪班販 賣等情，而被告戊○○、乙○○、庚○○及甲○○於原審及 本院審理時就其所各自分擔販賣毒品之部分，俱坦承不諱； 且上開犯罪事實，經核證人江政達、莊文彥、簡○原、胡名 閎、江其鴻於警詢或偵訊時證述之情節大致相符（見偵8327 卷二第214頁背面、第227頁、第238頁、偵8327卷三第26-27 頁、第45-46頁、第97頁及背面、第113-114頁、第118 頁及 背面、第138-139頁、第172頁），復有各該交易之通訊監察 譯文在卷可佐（見偵8327 卷一第102-103頁、第139 頁、偵 8327 卷二第18-20頁背面、第210頁、偵8327卷三第37-38頁 、第102頁、第123頁；即附表五、㈠之部分），足認被告戊 ○○、乙○○、庚○○及甲○○之任意性自白有前揭補強證 據相佐，亦與事實相符，應堪信為真實。又被告戊○○於原 審審理時供稱：其與被告乙○○、庚○○、甲○○組共同販 毒，是為了賺錢等語（見原審卷一第30頁），以及被告乙○ ○、庚○○、甲○○均供稱負責送毒之人，每次可抽200 元 等情，足認被告戊○○等4 人共同販賣愷他命，主觀上確有 營利之意圖；是此部分犯罪事實，均堪認定。
㈡被告甲○○於原審審理時供稱：其等輪班販賣愷他命，若是 輪班的人賣出愷他命，其他班別的人不能抽成等語（見原審 卷一第167 頁），堪認被告乙○○、庚○○、甲○○輪班販 賣毒品，係各自在所負責之時段內自行接洽毒品之交易，並 僅能就自己負責交易之部分獲取利潤，可認被告乙○○、庚 ○○、甲○○除就自己輪班參與或另有指示輪班者販賣毒品 部分，與被告戊○○或所指示之輪班者間具有共同販賣之犯 意聯絡外，就其他輪班者販賣毒品之部分，並無犯意之聯絡 或行為分擔。
㈢末查，附表一編號10（即起訴書附表一編號11）部分，據被 告甲○○於偵訊時供稱：這次賣愷他命只有拿到1,100 元， 對方欠200元，被告乙○○說會補償其200元等語（見偵8327 卷一第119 頁），經核與被告乙○○於偵訊時供稱：因為買 毒的人是常客，所以其叫被告甲○○少收200 元等語（見偵 8327卷二第170 頁），足見該次交易係被告乙○○認對方為 常客，而指示被告甲○○以1,100 元之較便宜價格販賣愷他 命，是起訴書記載該次交易價格為1,300 元，容有誤認。另 就附表一編號13、14部分（即起訴書附表一編號13、12）之 交易金額，被告甲○○於偵訊時雖供稱：其應該是賣1,300 元，因為通常都是賣這個價錢等語（見偵8327 卷二第211頁 ），惟證人即買受人江政達於警詢及偵訊中均證稱係以1,00 0元之價格向被告甲○○購入愷他命1包等語（見偵8327卷二 第97頁、第113頁、第114頁）。參酌證人江政達陳稱僅有向 被告甲○○購買2 次愷他命，而被告甲○○則係經常從事毒 品交易，就個別交易之金額，應係證人江政達之印象較為深 刻而與事實相符；且自附表一其他交易情形以觀，被告戊○ ○集團亦有以1,000、1,100元等較便宜之價格販售愷他命之 情形，應認證人江政達所述金額，亦無悖於該販毒集團之交 易常態，是應以證人江政達證稱之交易金額1,000 元為可採 ，起訴書此部分均載為1,300 元，亦有誤會。是起訴書附表 一就上開所載交易金額，應予更正，附此敘明。二、犯罪事實二部分：
上情業據被告戊○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（ 見偵8327卷二第69 頁、第92頁、原審卷一第166頁及背面、 原審卷四第37 頁背面、本院卷二第138頁），並經證人即毒 品轉得人莊文彥於警詢及偵訊中證述大致相符（見偵8327卷 三第26 頁、第45 頁），復有通訊監察譯文在卷可佐（見偵 8327卷三第37頁、附表五、㈡部分），足認被告戊○○此部 分之任意性自白有補強證據相佐，且與事實相符，應堪信為 真實。是此部分犯罪事實明確，洵堪認定。又卷內並無具體
事證顯示其轉讓之數量已達淨重20公克以上，應認其轉讓之 數量未達淨重20公克。
三、犯罪事實三部分：
㈠被告庚○○之部分：
1.上開事實，業據被告庚○○於原審及本院審理時坦承不諱； 另其於偵訊時，就附表二編號2部分（即起訴書附表二編號3 ）亦供稱：「（103年1月15日凌晨，你與簡○原互相通聯， 你們要做什麼？）販賣愷他命」等語（見偵8327 卷一第154 頁），並經證人即共同正犯簡○原及證人即購買毒之邱治齊 於警詢及偵訊時證述上情綦詳（見偵8327卷二第226 頁背面 、第238頁、偵8327卷三第56頁、第71頁、第176頁）。 2.此外，復有通訊監察譯文可資佐證（見偵8327 卷一第138頁 、附表五、㈢部分），亦見被告庚○○之任意性自白有補強 證據足佐，且與事實相符，應堪信為真實。又據被告庚○○ 於偵訊時供稱：其跑腿交付愷他命，每次均可抽200 元等語 （見偵8327 卷一第154頁），足見其主觀上有營利之意圖， 是此部分之犯行，亦堪認定。
㈡被告丁○○之部分：
訊據被告於原審及本院審時時，就附表二編號1、2之部分， 均矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並不認識庚 ○○，亦未曾拿愷他命給簡○原販賣云云。惟查： 1.就附表二編號1之部分：
⑴證人即被告庚○○於原審審理時證稱：103年1月14日，簡○ 原有叫其到桃園殯儀館，以1,300元的價格賣1包毒品給一名 女子，當時簡○原有提醒其要跟對方說是「阿筌」送的，所 以有跟對方說是「阿筌」叫來的，當場有完成交易，其抽取 200元作為跑腿費，剩下1,100元就交給簡○原；另於103年1 月15日，其記得有去遠傳電信對面交付毒品，其所交付之毒 品來源都是簡○原等語（見原審卷三第66-67 頁）；證人簡 ○原於原審審理時即證稱：其所稱「阿筌」，就是指被告丁 ○○等語（見原審卷三第60頁及背面），由此可證，證人庚 ○○於附表編號1 所示之時間，有受簡○原委託交易毒品， 並向對方陳稱是受「阿筌」（即被告丁○○）委託販賣該第 三級毒品等情，進而完成販賣第三級毒品之交易以取得販毒 1300元；證人並因此獲得200 元之跑腿費，並將所餘1100元 悉數交付予證人簡○原等事實，應堪認定。
⑵參以證人簡○原於偵查時亦證稱：103年1月14日晚上10時12 分許，其與庚○○之通話內容是要庚○○送愷他命去桃園殯 儀館，這次是幫被告丁○○賣毒品的，庚○○後來有回帳等 語（見偵8327卷二第239 頁），足證證人簡○原有於附表二
編號1 所示之時間，替被告丁○○販賣第三級愷他命，而其 販賣第三級毒品之方式，係推由被告庚○○將該第三級毒品 送至桃園殯儀館，販賣予姓名、年籍不詳之成年女子，是該 行為自屬共同販賣第三級毒品之行為分擔，而其後被告庚○ ○並有將販賣毒品所得之金額交回等情，準此以觀，足證被 告丁○○與被告庚○○、證人簡○原間就此次販賣第三級毒 品之行為，主觀上有共同販賣第三級毒品愷他命予他人之犯 意聯絡，洵堪認定。
⑶此外，依卷附通訊監察譯文之補強證據所示（見附表五、㈠ 部分），證人簡○原有於103年1月14日晚間10時54分許，指 示庚○○送愷他命至桃園殯儀館時，即告知庚○○向買方稱 「是阿筌找來的」；倘證人簡○原係自己販賣愷他命而與被 告丁○○無關，當以自己名義交易即可，又何需多此一舉向 購買毒品之人表示係由「阿筌」即被告丁○○找來販賣第三 級毒品愷他命？由此益徵證人簡○原與被告丁○○間關於上 開販賣第三級毒品愷他命之模式，係由購買毒品之人先向被 告丁○○接洽欲購買毒品後，被告丁○○再指示證人簡○原 進行交易（嗣簡○原再複委託被告庚○○於上開時、地，為 販賣第三級毒品之行為分擔，最後再回帳）甚明。 2.就附表二編號2之部分：
⑴證人邱治齊於原審審理時證稱：103年1月15日其有以自己00 00000000門號撥打0000000000 門號購買愷他命，其以1,000 元購買1小包等語（見原審卷三第62頁背面至第63 頁背面） ，證人並於偵查時證稱：其當時是和對方約在其住處即民生 路486號對面之遠傳電信交易等語（見偵8327卷三第70 頁） ，佐以卷附通訊監察譯文顯示（見附表五、㈢、2 部分）， 於103年1月14日晚間10時50分許，證人簡○原有在電話中要 求被告庚○○前往殯儀館門口，以及同年1月15日凌晨0時27 分許，證人簡○原以簡訊將證人邱治齊之手機門號00000000 00傳送給被告庚○○，並要求被告庚○○與證人邱治齊聯繫 ，由此堪認證人庚○○、邱治齊前開證述之情節與事實吻合 而屬可信，由此益證證人簡○原有在電話中指示被告庚○○ 至殯儀館為販賣第三級毒品之行為，甚為顯然。 ⑵其次，證人簡○原於偵查時證稱：103年1月15日凌晨與被告 丁○○聯繫，是被告傳送買家的電話，要其去送愷他命，但 其是叫庚○○去送，庚○○有去，後來也有回帳等語（見偵 8327卷二第238頁），且查，證人簡○原於103年1月15 日凌 晨0時22 分許在電話中向被告丁○○稱：「老大，我手機壞 了，用很舊手機沒有LINE」，被告旋即以簡訊傳送「000000 000 」即證人邱治齊之手機門號予簡○原，簡○原復將該門
號傳送給被告庚○○，並指示庚○○與邱治齊聯絡等情（見 偵8327卷一第130頁背面、第131頁），並有通訊監察譯文在 卷可佐（見附表五、㈢、編號2 部分），足證證人庚○○有 依證人簡○原之指示，於附表二編號2 所示之時間，替被告 丁○○販賣愷他命而為販賣第三級毒品之行為分擔，後來並 有將販賣毒品所得之價金交回等情，由此益證被告丁○○與 被告庚○○、證人簡○原3 人間，主觀上有共同販賣第三級 毒品愷他命予邱治齊之犯意聯絡。
3.附表二編號1、2部分，對被告丁○○有利證據不採之理由： 證人簡○原於原審審理時雖改稱：伊是自己販賣愷他命，被 告並未指示伊販毒，伊於偵查中證稱受被告指示，係因警察 說講出來可以減刑，其也為求交保，所以推給被告云云。惟 查，本案販賣第三級毒品之方式，單由被告丁○○以簡訊傳 送證人即購毒者邱治齊之門號0000000000予證人簡○原，證 人簡○原未加詢問隨即指示被告庚○○與證人邱治齊聯絡， 可見證人簡○原明瞭被告丁○○傳送上開門號之目的，係指 示其與購買毒品之證人邱治齊聯絡而為第三級毒品之販賣， 由此可證證人簡○原與被告丁○○間之販賣毒品模式係被告 丁○○接獲他人有購買毒品之需求時，即指示證人簡○原出 面與對方交易，是證人簡○原於警詢及偵訊中所證述之內容 ，經核與事實較為吻合而屬可信，此外，復有前揭通訊監察 譯文在卷可佐（見附表五、㈢、編號2 部分），是其於原審 審理時所述，難認與事實相符，自不足資為有利於被告之認 定。是被告丁○○辯稱其從未拿愷他命予簡○原販賣云云， 既與事實不符，自無足採。
4.綜上，被告丁○○指示證人簡○原為附表二編號1、2所示販 賣愷他命之行為，簡○原再指示庚○○代為前往交易等情， 業據本院逐一說明如前，從而，被告丁○○與少年簡○原於 附表二編號1、2部分，有共同販賣第三級毒品愷他命犯意聯 絡及行為分擔，俱足堪認定。
5.按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從 而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。因之，販賣利得除經被 告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其精確之價差。惟 按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可
圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端 於自身住處交易毒品，或購入大量貯藏毒品。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其確實販入價格，做為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則屬同一。衡酌被告丁○○於行為時為智識正常 之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，倘非有利可圖，豈有 甘冒被查緝科以重刑之風險，而販賣第三級毒品愷他命之理 ，是被告丁○○販賣毒品以牟利之行為，核與前述常情並無 悖離，應認其主觀上具有營利之意圖。
四、犯罪事實四部分：
訊據被告辛○○於原審及本院審理時，均矢口否認有何販賣 第三級毒品犯行，辯稱：當時是其友人丙○○要其打電話給 張仲堯，其與張仲堯通話內容中所稱的飲料不是毒品，但其 也不知道是指什麼，其當天有與張仲堯見面，見面後張仲堯 說要買愷他命，其說沒有那種東西就離開了，並未交易毒品 ；其沒有販賣愷他命給己○○，不知道兩人通話內容中所稱 「6、7個人」是什麼意思云云。惟查：
㈠販賣予張仲堯部分：
1.被告辛○○於偵查及原審審理時，均坦承其有於103年12 月 28日晚間7時46分許及8時43分許，撥打電話予張仲堯等語（ 見103偵9348 號內第30頁、第55頁、原審卷一第128頁反面） ，是被告辛○○有於上開時間，以其手機撥打電話給張仲堯 乙節，應堪認定。
2.而依卷附通訊監察譯文所示，被告辛○○有於103年12 月28 日晚間7時46 分許撥打電話予張仲堯約定見面地點，於同日 晚間8時43分許由張仲堯告知被告辛○○攜帶「3罐飲料」至 指定地點，經被告辛○○回覆再15分鐘即可抵達等語（見偵 8327卷三第74頁、附表五、㈣之部分），證人張仲堯於偵查 時證稱：該次對話是要買愷他命，有交易成功，其在電話中 以「罐」表示愷他命的包數，其當時買3包，應該是1 包500 元，交易地點是桃園縣桃園市民族路的OK便利商店，對面是 以前獅子王舞廳等語（見偵8327卷三第89頁），由此可證證 人張仲堯於103年12 月28 日晚間8時43分許，有透過電話以 1,500元之價格購買3 包愷他命等情，是被告辛○○有於103 年12月28日晚間8時43 分許，在桃園縣桃園市民族路上之OK 便利商店，以1,500元之價格販賣3包愷他命予張仲堯乙節，
應堪認定。
3.被告辛○○雖以前詞置辯，惟依卷附通訊監察譯文所示，證 人張仲堯於103年12月28日晚間8時43分許，在電話中向被告 辛○○稱「我要3罐飲料哦！3罐哦！」被告辛○○隨即回覆 「好！大哥拜拜」等語（見偵8327卷三第74頁），並無追問 或表示疑惑等情形，可見被告辛○○明瞭該「3 罐飲料」所 指內容。況依該譯文內容所示，被告辛○○於當日晚間7 時 46分許至8時43 分許間，在電話中不斷向張仲堯表示會盡快 抵達、要求張仲堯再等一下等語。若被告辛○○對於該次交 易內容毫無所悉，或確係為販賣一般日常飲料，又何需耗費 時間、心力，專程駕車前往指定地點與張仲堯見面，張仲堯 亦無需特地花費1 個多小時之時間，等待被告辛○○將「飲 料」送至約定地點，業如前述。是應認被告辛○○確係為販 賣愷他命而前往與張仲堯見面，其辯稱不知道「3 罐飲料」 所指內容，其當天有與張仲堯見面，見面後張仲堯說要買愷 他命，其說沒有那種東西就離開了等語，顯與常情有違，不 足採信。
4.對被告有利證據不採之理由：
⑴查證人張仲堯於警詢中，雖未能在員警提供之照片中指認出 被告辛○○，惟證人張仲堯於偵訊時供稱：其都是跟不固定 的人買愷他命，所以有的只有看過1 次，不記得長相等語（ 見偵8327卷三第88頁）；於原審審理中證稱：其常常跟別人 買愷他命，不記得誰是誰，看過一次了不可能會記得等語（ 見原審卷二第193 頁背面），佐以被告辛○○供稱係其友人 丙○○要其打電話給張仲堯等情，堪認被告辛○○與張仲堯 間並無交情，僅係偶然透過友人介紹進行毒品交易。而一般 員警提供指認之相片，其拍攝時間、角度、裝扮並不必然與 指認人所見相同，且於陌生人指認之情形，尚受指認人與行 為人互動之時間長短、指認人之專注力、察覺力、辨識面孔 及記憶能力等因素影響，尚難一眼即自員警所提供之相片中 指認出行為人，參以證人張仲堯與被告辛○○既僅有片面之 緣，其向其他人購買愷他命之次數又多，則其未能於員警提 供之相片中指認出被告辛○○，應與常情無違，尚難採為有 利於被告辛○○之認定。
⑵又證人張仲堯於原審審理中雖證稱：其已經忘記當時有沒有 打電話購買愷他命，也忘記當天發生之事情，譯文中所稱的 「3 罐飲料」可能真的是飲料，也可能是毒品等語（見原審 卷二第196-198 頁）。然而，依證人張仲堯於偵訊時之供述 可知，其向被告辛○○購買「3罐飲料」之價格為1,500元， 其金額甚高，遠超出一般日常飲料之價格。且依前開通訊監
察譯文所示，被告辛○○與張仲堯於當日晚間7時46 分許即 約定交易地點，被告辛○○於同日晚間接近9 時許始抵達， 參酌證人張仲堯與被告辛○○相約見面之地點係在OK便利商 店，又位於桃園市區，若證人張仲堯所欲購買者確係一般飲 料，於其所處地點，當甚易取得，衡情當無需為此等待1 個 多小時，由被告辛○○專程送達，從而應認該譯文中所指「 3 罐飲料」並非字面上所稱之一般飲料甚明。此外，證人張 仲堯於原審審理中亦證稱：其當時常常跟別人買愷他命，價 錢通常1袋500元，其於偵訊時所為陳述，因為距離案發時間 較近，應該沒有說謊等語（見原審卷二第193 頁背面），是 應認證人張仲堯於偵訊時所述之情節較為可採。是被告辛○ ○與張仲堯上開通話內容，係進行第三級毒品愷他命之交易 ，亦堪認定。
⑶又證人丙○○於本院審理時證稱：「（你是否記得在103 年 12月間被告辛○○，曾經打電話給你，說他已經回來了，隨 後你就給他一支電話號碼，要求被告辛○○跟這支電話號碼 的人聯絡，記得你們有這樣通聯嗎？）不記得。（你為什麼 要給被告辛○○這個電話號碼請辛○○跟張仲堯聯絡？）因 為張仲堯是我朋友，他們在凱悅喝酒，叫我去載，可是那時 候我沒有空，我就請我的朋友辛○○打電話給他，請他幫我 去載張仲堯。（你知道被告辛○○的雞排店除了賣雞排外有 沒有兼賣其他飲料？）忘記了。（那天你跟被告辛○○聯絡 之後，被告辛○○或張仲堯有無再跟你聯繫？）忘記了」云 云（見本院卷二第215頁至第216頁），是證人丙○○與本院 審理時就其於103 年間所發生之情事而為證述，大抵上俱陳 稱「忘記了」等語，而依其所為之證述，復無法確認該日是 否係被告辛○○去載證人張仲堯乙節，縱被告辛○○有載證 人張仲堯乙情屬實，亦難據此即謂被告辛○○並無於該日販 賣毒品予證人張仲堯之行為，是證人丙○○前揭證述，自無 從為被告辛○○有利之認定。
㈡販賣予己○○部分：
1.證人即被告己○○於偵查時證稱：伊沒有現金的時候，會先 跟被告辛○○拿毒品，事後再付錢，其是自己賣愷他命，賣 到的利潤不會給被告辛○○。103 年2月1日當天有跟被告辛 ○○拿20包愷他命，代價是20萬元，地點在被告辛○○鶯歌 的住家，同日上午8時35 分被告辛○○以電話與其聯絡時， 已經賣掉10幾包，剩下7 包等語（見偵8327卷一第79-80頁） 。於原審審理時證稱：其應該是在103 年2月1日之前2、3天 左右向被告辛○○拿20包愷他命，通訊監察譯文中所稱「20 個人」就是指20包愷他命，重量應該是30、40公克左右，賣
完後應該是2月的某日將2萬元交給被告辛○○，…，被告辛 ○○的住處應該是桃園縣桃園市樹林九街，之前會說鶯歌是 因為該地址應該是在鶯歌附近等語（見原審卷二第79-84 頁 ），足證證人己○○曾以2 萬元左右之價格，在被告辛○○ 之住處向被告辛○○購入20包愷他命。
2.其次，參酌卷附103年2月1日8時35分被告辛○○與己○○間 之通訊監察譯文內容：「A（即辛○○）：我叫20 個人去做 工，你那邊還有幾個人？B（即己○○）：還有7 個人，6個 還7 個吧！A：幹你娘，怎麼這麼慢！B：沒辦法沒！」（見 偵8327卷一第42頁背面），及被告己○○於偵訊及原審審理 時均證稱「20個人」係指20包愷他命等情（見偵8327號卷一 第79頁、原審卷二第82頁反面），堪認被告己○○有向被告 辛○○購買20包愷他命，且時間係在103年2月1日8時35分前 。是應以被告己○○於原審審理中證稱應該是在103 年2月1 日之前2、3天左右較為可採。從而，被告辛○○於103年2月 1日前2至3天間之某日，在其桃園縣○○市○○○街00號9樓 住處2 萬元之價格販賣20包愷他命予被告己○○等情，應堪 認定。
3.據被告辛○○與被告己○○於103年2月1日8時35分許之通訊 監察譯文內容：「A（即辛○○）：我叫20 個人去做工，你