臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第134號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱柏融（原名邱國訓）
選任辯護人 李茂禎律師（法扶律師）
被 告 張浩淳
選任辯護人 李蒼棟律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院105年度重訴字第第28號、第34號、106年度重訴字
第15號，中華民國106年7月28日、8月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第13367號、13368號、第
13370號、第16664號、第16665號、第16666號、第16672號、第
18657號，移送併辦案號：同署106年度偵字第19989號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張浩淳罪刑部分撤銷。
張浩淳共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月，免其有期徒刑肆年貳月之執行。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣余文誠等人共組運毒集團，由余文誠負責資金事宜，洪劍 鈴操作運毒時程、找尋運毒交通與境外聯繫交易毒品事宜、 鄧鎮祥負責招募運毒交通、包裝，諸莉榆負責於臺灣、日本 間，關於帶領、監視運毒及在日交付毒品等事宜，張騏勳則 仲介邱柏融（原名邱國訓）、張浩淳等人擔任運輸毒品之交 通。嗣邱柏融、張浩淳分別於民國98年間經張騏勳介紹而認 識鄧鎮祥、洪劍鈴，洪劍鈴透過鄧鎮祥指示邱柏融攜帶毒品 前往日本；鄧鎮祥則指示張浩淳攜帶毒品前往日本，分別約 定全額負擔各自前往日本之交通、食宿費用（關於負責夾藏 毒品及在日本收取毒品之集團成員，各詳後述），並約定於 邱柏融、張浩淳返臺後，各別給付報酬，而分別為下列犯行 ：
㈠邱柏融部分：
1.邱柏融與余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳、黃棋賢共同基 於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，於98年 5月20 日，由鄧鎮祥駕車搭載邱柏融、張騏勳至桃園機場附 近之航空科學館與洪劍鈴碰面，由洪劍鈴交付夾藏不詳數量 甲基安非他命之襯衫7 件予邱柏融後，再由鄧鎮祥駕車搭載 邱柏融前往桃園機場，搭乘中華航空CI1008號班機前往日本
東京，而將上開甲基安非他命自臺灣運輸至日本。邱柏融入 境日本後，旋依洪劍鈴之指示，在成田機場附近之飯店將上 開襯衫交予在日本負責收貨之黃棋賢。嗣邱柏融於同年月24 日返回臺灣後，洪劍鈴透過張騏勳將新臺幣（下同）10萬元 報酬交付邱柏融。
2.邱柏融與運毒集團成員余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳共 同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，於 98年8 月31日，由鄧鎮祥駕車搭載邱柏融前往桃園機場，並 在途中將夾藏甲基安非他命之新東陽鳳梨酥禮盒4 盒交予邱 柏融。邱柏融即攜帶上開夾藏毒品之禮盒，搭乘日本航空JL 652 號（起訴書誤載為JR652 號）班機起運前往日本。嗣邱 柏融於同日抵達日本大阪關西機場後，經日本海關人員查獲 其所攜帶之新東陽鳳梨酥禮盒4盒夾藏甲基安非他命共計599 .2公克。
㈡張浩淳部分：
1.張浩淳與運毒集團成員余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳、 諸莉榆及姓名、年籍不詳之成年女子，共同基於運輸第二級 毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，於98年11月22日，由 鄧鎮祥依余文誠之指示，駕車搭載張浩淳前往桃園機場與諸 莉榆碰面，由諸莉榆帶領張浩淳並攜帶夾藏不詳數量甲基安 非他命之瑞士蓮巧克力禮盒1 盒，與張浩淳一同搭乘中華航 空CI100 號班機前往日本東京，而將上開甲基安非他命自臺 灣起運至日本。張浩淳入境日本後，旋依諸莉榆之指示持上 開巧克力禮盒通關，並在東京新宿之京王飯店，由諸莉榆將 上開巧克力交予姓名、年籍不詳之成年女子。張浩淳於翌（ 23 ）日即先行返回臺灣，由鄧鎮祥接機並交付5萬元之報酬 。
2.張浩淳與運毒集團成員余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、江定澤、 瞿宇雄及姓名、年籍不詳之成年女子，共同基於運輸第二級 毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，先由余文誠、鄧鎮祥 指示江定澤及瞿宇雄將甲基安非他命塞入冷凍饅頭內，嗣於 99年1月22 日，由余文誠駕車搭載鄧鎮祥、張浩淳前往桃園 機場，並將夾藏毒品之冷凍饅頭放置在行李箱內交予張浩淳 ，由張浩淳搭乘國泰航空CX450 班機前往日本東京，而將上 開甲基安非他命自臺灣起運至日本，擬於日本之飯店內交予 姓名、年籍不詳之成年女子。惟張浩淳抵達日本成田機場時 ，為海關人員查獲其攜帶之冷凍饅頭內夾藏甲基安非他命 1936.31公克，而查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人並未就本 判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之 證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見 本院卷第140頁至第154頁要第197頁至第200頁），審酌各該 證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為 適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、認定事實部分：
㈠被告邱柏融部分：
1.上開犯罪事實，業據被告邱柏融於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第147頁、第204頁），並經共犯張騏勳、余文誠、鄧 鎮祥及證人江定澤於警詢及偵訊時證述確實（見偵16664 卷 第179-180頁、偵16665卷第44-47頁、偵13367 卷卷三第105 頁、第112-113頁、第292頁、偵16666卷第71-72頁、偵1336 8卷四第146-147頁、第187-189頁）。 2.此外，復有被告邱柏融之入出境資料、駐大阪辦事處105年1 2月19日大阪字第10500745960號函、駐日本代表處106年3月 24日日領字第10600643890號函在卷可稽（見偵16664卷第29 3頁、原審重訴28卷第50頁、第59頁正面及背面）。 ㈡被告張浩淳部分：
1.上開犯罪事實，業據被告張浩淳於本院審理中坦承不諱（見 本院卷第147頁、第205頁），並經證人即共犯余文誠、鄧鎮 祥、張騏勳、諸莉榆於警詢及偵訊中之證述（見偵13368 卷 四第144-148頁、第191頁、偵13367卷三第113-114頁、第28 5-286頁、偵16666卷 第153頁、第174-175頁、第182頁、偵 13370 卷二第15-16頁、第81頁、第86-87頁）；共犯余文誠 、鄧鎮祥、江宇澤、瞿宇雄於偵查時之證述（見偵16665 卷 第87-88 頁、第114-115頁、第236頁、第243頁、偵13367卷
一第66頁、第71頁、偵13367 卷三第73-76頁、第80-81頁、 第104頁、第180-181頁、第262-263頁、第286-287頁、偵13 368卷四第147頁、第165頁、第191頁）。 2.此外，復有被告及共犯諸莉榆之入出境紀錄（見偵16664 卷 第293頁、偵16666卷第195 頁）、搜索瞿宇雄租屋處照片、 鄧鎮祥與余文誠及鄧鎮祥與張浩淳間之通訊監察譯文附卷可 憑（偵13367卷三第328頁背面、偵16665卷第75-77頁、偵13 368卷四第234-237頁、第239頁）。 ㈢綜上各情相互參酌，被告邱柏融、張浩淳具任意性之自白， 經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告邱柏融、 張浩淳之上開犯行，均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項規定 前於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月施行。是被 告行為後，毒品危害防制條例業經修正施行。修正後之規定 ，將原得併科之罰金刑上限自700 萬元提高為1,000 萬元； 另修正前該條例就偵查及審判中均自白者，並無減輕其刑之 規定，修正後該條例第17條第2 項則規定犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，被告此部分行為 後法律有變更，比較修正前、後之規定，以修正後之規定有 利於被告，應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之 規定。至被告行為後，懲治走私條例第2 條第1 項雖有修正 ，然僅是文字修正而刪除原條文「逾公告數額」等字，不影 響原處罰規定之構成要件及刑度，且毒品危害防制條例所列 之毒品，依修正前、後規定，不問數量多寡，均為管制進出 口物品，故懲治走私條例之修正並非法律之變更，無庸為新 舊法之比較，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。 ㈡又甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 復為懲治走私條例第2 條第3 項授權行政院公告「管制物品 管制品項及管制方式」第1 點第3 款之管制進出口物品。再 者，運輸毒品罪以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以 運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未 遂之依據，應以已否起運為準，如已起運離開現場，其構成 要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（ 最高法院95 年度台上字第990號判決、92年度台上字第3096 號判決同此見解）。次按懲治走私條例第2 條之私運管制物 品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地 邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運
或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口 之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境 為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決同旨）。 ㈢被告邱柏融部分：
1.核被告邱柏融所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條 第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1項之私 運管制物品出口罪。
2.被告因運輸而持有第二級毒品之低度行為，為其運輸之高度 行為所吸收，不另論罪。被告邱柏融就事實欄一、㈠、1 之 部分與余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳、黃棋賢間有犯意 聯絡及行為分擔；就事實欄一、㈠、2 之部分與余文誠、洪 劍鈴、鄧鎮祥、張騏勳間具有犯意之聯絡及行為之分擔，應 各論以共同正犯。
3.又被告邱柏融上開犯行，各係以一行為觸犯運輸第二級毒品 罪、私運管制物品出口罪，均為想像競合，應從一重之運輸 第二級毒品罪處斷。
4.被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 5.減刑之部分：
關於事實欄一、㈠、1、2被告所為上開行為是否有減刑之適 用，詳見本判決「附表四、一、㈠、㈡」之部分（證據出處 亦同）。
6.免除刑之執行部分：
⑴被告邱柏融因事實欄一、㈠、2 之犯行，經日本法院判處有 期徒刑7年，併罰罰金日幣300萬元（得易服勞役300 日）， 於99年7月20日入監服刑後，於105年7月8日假釋出監等節， 有上開駐大阪辦事處、駐日本代表處函、日本關東地方更生 保護委員會決定書在卷可稽（見原審重訴28卷第50頁、第59 頁正面及背面、原審重訴第34卷第88頁），足認被告邱柏融 就此部分犯行，業於外國受刑之一部執行，已執行約6 年之 期間，而被告邱柏融所為本案事實欄一、㈠、2 之犯行，既 於日本已受刑之執行，且實際所執行之刑期，猶較本案宣告 之刑期更長，應認其於日本所受刑之執行，已達對其犯行懲 儆之效果，本案若再予執行，不免使被告邱柏融就同一犯行 承受過當之處罰。是就本案事實欄一、㈠、2 之部分，對被 告邱柏融所宣告之刑，以不予執行為當，爰依刑法第9 條但 書規定，就此部分併宣告免其刑之全部之執行。另被告邱柏 融所犯2罪，其中1罪之宣告刑既經免除全部之執行，自毋庸 合併定應執行刑。
⑵又刑法第9 條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本 法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之
全部或一部之執行。蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行為 雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。而其但 書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我國 刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法院 得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。是適用本條之前 提，係以同一行為業經外國處罰者為限。若非屬同一行為， 本應分別處罰，即無前開一行為受過度處罰之疑慮。查被告 邱柏融在日本經判決確定並執行者，係事實欄一、㈠、2 之 犯行，此有駐日本代表處106年3 月24 日日領字第10600643 890號函在卷可稽（見原審重訴28 卷第59頁），是其事實欄 一、㈠、1之犯行，尚未受任何刑罰。而該2次運毒分屬不同 之犯行，本應分論併罰，不因其中1 次犯行業經日本法院判 決確定並執行而相互影響。縱使被告邱柏融就其中1 次犯行 ，於日本執行之期間，長於本案各罪所宣告之刑期，此要屬 日本對於該次犯行之非難程度，尚不得邀以作為其他犯罪之 減刑事由。從而，就事實欄一、㈠、1 對被告邱柏融所宣告 之刑仍應執行，不得免除。
㈣被告張浩淳部分：
1.核被告張浩淳所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條 第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1,項之私 運管制物品出口罪。其因運輸而持有第二級毒品之低度行為 ，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告張浩淳就犯罪事實一、㈡、1 之部分，與余文誠、洪劍 鈴、鄧鎮祥、張騏勳、諸莉榆及姓名、年籍不詳之成年女子 間，有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實一、㈡、2 之部分 ，與余文誠、洪劍鈴、鄧鎮祥、江宇澤、瞿宇雄及姓名、年 籍不詳之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以 共同正犯。
3.被告張浩淳以一行為觸犯運輸第二級毒品罪、私運管制物品 出口罪，均為想像競合，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷 。
4.被告張浩淳所為上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
5.減刑之部分：
⑴按毒品危害防制條例第17 條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名， 並給予辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第
96條分別定有明文，且依同法第100 條之2 於司法警察官或 司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查 犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於 起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑 及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從 於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬 典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟 防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於 嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理 之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障 之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵 訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高 法院106 年度台上字第929 號判決、100 年度台上字第2604 號、第3692號判決意旨參照）。
⑵關於事實欄一、㈡、1、2被告所為上開行為是否有減刑之適 用，詳見本判決「附表四、二、㈠、㈡」之部分（證據出處 亦同）。
6.免除刑之執行部分：
⑴事實欄一、㈡、2之部分免除刑之執行：
被告張浩淳因犯罪事實一+、㈡、2所示之犯行，業經日本法 院判處有期徒刑8年，併罰罰金日幣350萬元（得易服勞役35 0日），於99年7月28日入監服刑後，於106年4月間假釋出監 返國等情，有日本國法院判決書、駐日本代表處106年3月24 日日領字第10600643890 號函及被告入出境查詢資料在卷可 稽（見本院卷第5頁、第26頁、第71 頁），足證被告張浩淳 就此部分犯行，業於外國受刑之一部執行，已執行約6年8月 。其所為本案犯罪事實一、㈡、2 之犯行，既於日本受刑之 執行，且實際所執行之刑期，猶較本案宣告之刑期更長，應 認已達對其犯行懲儆之效果，本案若再予執行，不免使被告 張浩淳就同一犯行承受雙重之處罰，是就本案犯罪事實一、 ㈡、2 對被告所宣告之刑，以全部不予執行為當，爰依刑法 第9 條但書規定，就此部分併宣告免其刑之全部之執行。被 告張浩淳所犯2罪，其中1罪之宣告刑既經免除全部之執行， 自毋庸合併定應執行刑。
⑵事實欄一、㈡、1之部分不免除刑之執行：
又按刑法第9 條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依 本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑 之全部或一部之執行。蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行 為雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。而其
但書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我 國刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法 院得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。是適用本條之 前提，係以同一行為業經外國處罰者為限。若非屬同一行為 ，本應分別處罰，即無前開一行為受過度處罰之疑慮。查被 告張浩淳在日本經判決確定並執行者，係犯罪事實一、㈡、 2之犯行，此有駐日本代表處106年3月24日日領字第1060064 3890號函在卷可稽（見原審重訴字第15號卷第71頁），是其 犯罪事實一、㈡、1之犯行，尚未受任何刑罰。而該2次運毒 分屬不同之犯行，本應分論併罰，不因其中1 次犯行業經日 本法院判決確定並執行而相互影響。縱使被告張浩淳就其中 1 次犯行，於日本執行之期間，長於本案各罪所宣告之刑期 ，此要屬日本對於該次犯行之非難程度，尚不得邀以作為其 他犯罪之減刑事由。從而，就事實欄一、㈡、1 被告張浩淳 所宣告之刑仍應執行，不得免除，附此敘明。
三、撤銷原審判決關於被告張浩淳罪刑部分之理由： 原審判決就被告此部分之犯行，予以論罪科刑等節，固非無 見，然查：
㈠按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如 調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經 驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由內詳予說明 其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。
1.被告張浩淳於原審準備程序時稱：「（這次你知道你們帶到 日本的東西藏有違禁物品嗎？）第一次去試的時候因為是跟 團，第二次他們叫我一個人，但是我不敢，鄧鎮祥就臨時約 我出來，介紹諸莉榆給我，並說諸莉榆這次會帶著我。【我 不知道要運東西出去，他只有說要帶我】」、「出發前鄧鎮 祥都沒有跟我說有報酬，但有先給我5 萬元的日幣，說是我 去日本的住宿費，但是鄧鎮祥主動給我的，我沒有跟他們要 ，【後來回到臺灣，鄧鎮祥拿了5 萬元臺幣給我，我才知道 我已經幫他們託運物品進去】」云云（見原審重訴第15號卷 第22頁反面至第23頁）；嗣被告張浩淳於原審審理時又稱： 「（對於本次運輸毒品及走私管制物品出口是否認罪？）認 罪，【因為我不知道這樣無形中幫他們帶毒品，是他們之後 拿錢給我我才驚覺到】」云云（見原審重訴字第15號卷第23 頁反面），由此足認被告張浩淳形式上雖有認罪，但實質上 觀其於原審審理時整體供述之前後文真意，係稱其主觀上自 始並不知無形中有幫運毒集團帶毒品，是收到錢才驚覺有犯 罪云云，實質上係辯稱其於行為時並無主觀犯意存在之意， 甚為顯然。
2.又被告張浩淳於原審審理中稱：「【這次不是我自己去的， 東西不是交給我的，我沒有拿到東西，是交給諸莉榆，到日 本之後是由諸莉榆交給日本人的。我是後來才知道他們把毒 品放在巧克力裡面，我不知道他們放在哪個袋子裡，也不清 楚是隨身行李還是託運行李】，後來要出關的時候，他們請 我幫他們的推車推出來，而放置毒品的巧克力放置在推車上 。出關後推到巴士放行李的地方，之後我們就上車，就到飯 店，然後諸莉榆跟他男友叫我在大廳等他們，過了一會兒他 們才回來，東西就沒有了」云云（見原審重訴字第15號卷第 45頁反面），足認被告就當時是否知悉有攜帶毒品通關一事 並未為自白或認罪之供述。
3.被告另於原審審理時辯稱：「（你於準備程序時稱：第二次 他們叫我一個人，但是我不敢。請問不敢的理由為何？）因 為我一個人，跟團的時候所有的東西都是導遊、旅行社準備 好，但我對於怎麼出關、入關我不知道，叫我一個人去我會 害怕，我不會日語」，「（你第二次（98年11月22日）原本 要單獨去日本的目的為何？）以旅遊為目的，他們讓我自己 一個人去跟入關、出關處接洽，沒有人幫我，我隔天就回來 了」（見原審重訴字第15號卷第48頁反面）；「【回國後他 們交付臺幣給我時我才知道他們為什麼要給我錢】，那一定 是幫他們做違法的事情」，「出發時的認知此次去日本是去 瞭解怎麼入關、出關、搭巴士到飯店的路線」（見原審重訴 字第15號卷第49頁反面），「（98年11月22日這次到底你跟 同行的人，有沒有人帶毒品？）我是帶自己的隨身行李，但 是【回來臺灣之後他們給我錢，我才知道】。（你在98年11 月22日這次出境及到日本入境這段過程你都不知道有人帶毒 品嗎？）我不曉得。（98年11月22日這次出境你是否知道諸 莉榆與他男友有攜帶毒品？）【回國之後才知道】」云云（ 見原審重訴字第15號卷第50頁反面），均明確否認其於入境 日本時，主觀上已知悉該次有運輸毒品，亦即未就此部分事 實為自白或認罪之表示甚明。
4.故原審判決於理由欄中記載：「被告於本院審理中坦承不諱 」（見原審判決第2頁），而依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定給予被告認罪減刑之寬典，即與法未合，自難謂妥 適。
㈡被告張浩淳以原審量刑過重提起上訴固無理由，惟原審判決 以被告張浩淳於原審審理時已自白而對被告張浩淳減刑乙節 ，經核容有違誤之處，檢察官以此為上訴意旨，即為有理由 ，被告雖於本院自白，而仍有毒品危害防制條例第17 條第2 項之適用，然原判決既有上開可議之處，既屬無可維持，自
應由本院就原審關於被告此部分之罪刑予以撤銷改判。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張浩淳明知國際間查緝 毒品甚嚴，仍為圖私利而運輸毒品出境，助長毒品在國際間 之流通，使毒品查緝益加艱難，實應嚴懲，惟念其並無前科 ，犯後尚能坦承犯行，指認共犯，並考量其犯罪手段、所生 損害暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。
㈣末按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑、是否宣告緩刑 等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使 此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款 犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁 量，量處被告罪刑。其次，行為人之行為具有矯正之必要性 ，而有令入監所執行刑罰之必要時，自應依其所宣告之刑執 行其自由刑，以資儆懲。是刑事政策上對行為人所為之處罰 並無短期自由刑缺失之情形下，自仍依法論處科刑。至於行 為人是否得為緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74 條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫 不執行為適當之情形等法定要件。質言之，法官為此量刑或 緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚 應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法 則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑 之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以 暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此亦屬法院裁判時 得依職權自由裁量之事項。經查，本案被告所犯前揭自我國 運輸毒品至日本之情節非輕、造成毒品於國際間流通、擴散 ，其破壞法益之程度頗為嚴重，應認本案並無暫不執行刑罰 為適當之情形，自無從對被告張浩淳為緩刑之宣告，仍有令 入監所執行刑罰之必要，附此敘明。
四、駁回上訴之理由（即被告邱柏融部分暨被告張浩淳沒收部分 ）：
㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告邱柏融漠視國家禁絕 毒品之法令，為圖一己私利，竟同意運輸毒品前往日本，助 長毒品之流通，且查獲毒品數量非微，實應嚴懲，惟念及2 人均無前科，係因經濟狀況不佳鋌而走險，犯後尚能坦承犯 行，已見悔意，並考量其犯罪手段、所生損害暨其智識能力 、生活狀況等一切情狀，各量處被告邱柏融有期徒刑1年、3 年8月，並以日本海關查扣如附表一編號1所示之甲基安非他 命，係查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應分別依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；經日本 海關查扣如附表二編號1 所示，用以包裝上開毒品之新東陽
鳳梨酥禮盒共4 盒，係供本案運輸毒品所用之物，均應分別 依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒收；另以被告 邱柏融因98年5月20日成功運輸毒品至日本，於同年月24 日 返臺後所獲取之報酬10萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額、 被告邱柏融運輸毒品至日本遭查獲部分，既尚未實際獲得報 酬而不諭知沒收；另以被告邱柏融於98年5月20 日運輸至日 本之不詳數量甲基安非他命，因已順利交付在日本之共犯黃 棋賢而未扣案，應已轉手流出市面而不存在；用以夾藏甲基 安非他命之襯衫7件（含包裝之塑膠袋1個），亦應經共犯收 取後為免發現予以處理而滅失而均不予宣告沒收。 ㈡另就被告張浩淳沒收部分，以其經日本海關查扣如附表三編 號1 所示之甲基安非他命，係查獲之毒品，不問屬於犯罪行 為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 沒收銷燬；另經日本海關查扣如附表三編號2 所示，用以夾 贓上開毒品之冷凍饅頭、行李箱1個，係供事實欄一、㈡、2 運輸毒品所用之物；未扣案如附表三編號3 所示之行動電話 係供事實欄一、㈡、1、2運輸毒品所用之物而宣告沒收，於 全部或不部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就 被告張浩淳如事實欄一、㈡、1所示之報酬5萬元，為其犯罪 所得而宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；至被告張浩淳運輸毒品至日本遭查獲部分尚 未實際獲得報酬而不諭知沒收；另就其如事實欄一、㈡、1 所示運輸至日本之甲基安非他命已交付在日本之不詳共犯而 未扣案，足認已轉手流出市面而不存在；用以夾藏甲基安非 他命之瑞士蓮巧克力亦應經共犯收取而滅失，均不予宣告沒 收等節，經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，應 予維持。
㈢對被告邱柏融上訴意旨不採之理由：
1.被告邱柏融上訴意旨略以：
⑴被告邱柏融2 次運輸毒品之犯行，均經日本判刑並經執行， 自應定執行刑後再依刑法第9條第2項之規定，免被告刑之全 部或一部之執行。
⑵被告邱柏融運輸毒品之犯行經日本國審判後，判處有期徒刑 7年而併科罰金日幣300萬日圓（得易服勞役300 天），刑期 自99年7月20日至106年10月17日止，而被告邱柏融所獲運輸 毒品之酬勞為10萬元，犯罪所得價值低微；且審酌本案犯罪 情節及被告犯罪所得，本案再予宣告沒收或追徵，顯有過苛 之虞及欠缺刑法上之重要性，故應依刑法第38條之2第2項規
定，不予宣告沒收或追徵。
⑶又被告邱柏融坦承犯行，犯後態度良好，請求從輕量刑並宣 告緩刑云云。
2.惟查：
⑴被告邱柏融前揭2 次運毒分屬不同之犯行，本應分論併罰， 不因其中1 次犯行業經日本法院判決確定並執行而相互影響 。縱使被告邱柏融就其中1 次犯行，於日本執行之期間，長 於本案各罪所宣告之刑期，此要屬日本對於該次犯行之非難 程度，尚不得邀以作為其他犯罪之減刑事由等節，業據原審 於判決中說明綦詳（見原審判決第7 頁），是被告邱柏融上 訴意旨猶執前詞，認無可採。
⑵又被告邱柏融運輸毒品之犯行經日本國審判後，判處有期徒 刑7年並併科罰金日幣300萬日圓，固有我國駐大阪辦事處、 駐日本代表處函、日本關東地方更生保護委員會決定書在卷 可稽（見原審重訴28卷第50頁、第59頁正面及背面、重訴第 34卷第88頁），然按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世 基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯 罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其 不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經 濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡 平措施，著重所受利得之剝奪，是我國刑法關於沒收之立法 目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以 供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未 另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故修正後刑法之 沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所 得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用。經查，日 本法院所為上開併科罰金日幣300 萬日圓部分，為日本法上 用以處罰行為人之刑，並非「犯罪所得」，與我國沒收係禁 止行為人保有犯罪所得之法律規範意旨迥異，尚難以此認被 告邱柏融實際上所取得之報酬即可無庸沒收或追徵其價額。 是被告邱柏融上訴意旨以其實際上運輸毒品所獲得之酬勞無 庸沒收云云，經核與我國前開立法意旨相左，難認可採。 ⑶另按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑等節，均為實體 法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權， 自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規 定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告 罪刑。經查，原審就被告邱柏融上開犯行所為刑之裁量，已 審酌如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，均在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執 一端，致明顯失出失入之情形，被告上訴意旨請求從輕量刑
，自無可採。
⑷末查，本案被告邱柏融所犯前揭自我國運輸毒品至日本之情 節非輕、造成毒品於國際間流通、擴散，其破壞法益之程度 頗為嚴重，應認本案並無暫不執行刑罰為適當之情形，自無 從對被告為緩刑之宣告，而實有令入監所執行刑罰之必要。 是原判決未諭知被告邱柏融得易科罰金或宣告緩刑，經核並 無違背法令之處。從而，原審既已審酌上情，未就被告邱柏 融宣告緩刑，為其裁量權之行使，經核並無違誤之處。是被 告邱柏融上訴意旨執此指摘原判決，亦無可採，自難認為有 理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，98年5月20 日修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條、第9條，修正後刑法第2條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 黃翰義