臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3307號
上 訴 人
即 被 告 劉信標
選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院105 年度訴字第167 號，中華民國106 年11月16日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字
第13104 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉信標無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉信標明知可發射金屬或子彈具有殺傷 力之土造獵槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，未經主管機關許可不得非法持有，竟於民 國104 年5 月28日前某時，在臺灣地區某不詳地點，從不詳 人士處取得具殺傷力之土造獵槍1 枝（槍枝管制編號：0000 000000號，下稱「系爭土造獵槍」）而持有之，並放置在桃 園市○○區○○路000 號後方倉庫（下稱「本案倉庫」）。 嗣於104 年5 月28日下午2 時30分許，經警持搜索票執行搜 索，在前揭倉庫扣得系爭土造獵槍1 把，及牛樟木段材17塊 、臺灣肖楠木段材1 塊（所涉違反森林法之犯行業經本院另 案判處罪刑並確定在案，此部分案情與本案無關）。因認被 告就前揭未經許可而非法持有系爭土造獵槍之行為，涉犯違 反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子 彈具有殺傷力之土造獵槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，本判決既 為被告劉信標無罪之諭知，即不再論述所援引證據之證據能 力。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款 分別定有明文。是犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年 台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第 816 號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定 有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之非法 持有具殺傷力之土造獵槍罪嫌，無非係以被告之供述、證人 即被告胞兄劉龍之證述、證人賴安居、甘勝雄、甘麗菁之證 述、鑑定證人即刑事警察局鑑識科槍彈股技士蔡依庭、鑑定 證人即任職於法務部調查局（下稱「調查局」）鑑識科學處 之羅仁信之證述等供述證據，及卷附桃園市政府警察局槍枝 初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局（下稱「刑事警 察局」）104 年6 月17日刑鑑字第1040054728號鑑定書、扣 案之系爭土造獵槍照片4 張、桃園市○○區○○路000 號外 觀及內部照片各2 張、桃園市政府警察局楊梅分局扣押物品 目錄表、新竹縣政府警察局橫山分局警員職務報告等證據資 料，並聲請傳訊鑑定證人即刑事警察局鑑識科槍彈股技士蔡 依庭及任職調查局鑑識科學處之羅仁信到庭作證，為其主要 依據。
五、訊據被告就其於前揭時、地，有未經主管機關許可而持有系 爭土造獵槍，並為警查獲之事實，固不爭執，惟堅詞否認有 違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，辯稱：系爭土造獵槍係 其原住民友人甘勝雄所持有之獵槍，且甘勝雄在104 年5 月 28日前某日，攜帶系爭土造獵槍及另一把長度較短之土造獵 槍（下稱「另一把土造獵槍」）與其共同駕車上山打獵時， 即發現系爭土造獵槍故障無法擊發，乃將系爭土造獵槍放置
在其所駕駛之前揭車上，並因甘勝雄打獵後，忘記取回系爭 土造獵槍，經被告發現後，一時無法與甘勝雄取得聯繫，乃 將系爭土造獵槍暫放於本案倉庫內而為警查獲；系爭土造獵 槍在其持有而暫放於本案倉庫內時，即因前揭原因而無法擊 發，並無殺傷力，故其雖未經許可而持有系爭土造獵槍，惟 不應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所規定之非法 持有可發射子彈具有殺傷力之土造獵槍罪等語。另辯護人則 為被告辯護稱：關於被告所持有系爭土造獵槍是否具有殺傷 力，應以被告實際持有時作為判斷基準，而依卷附調查局鑑 定書所示之鑑定意見，足認系爭土造獵槍並無殺傷力，自應 為有利於被告之判斷，雖卷附由調查局、刑事警察局所製作 之前揭鑑定書，既均未以實際試射之方式進行鑑定，自無從 確認系爭土造獵槍是否確具有殺傷力，均不足據為不利於被 告判斷之證據資料等語。
六、經查：
（一）關於系爭土造獵槍係於被告前揭持有期間，經警方於104 年5 月28日下午2 時20至30分許，持原審法院核發之搜索 票，至本案倉庫執行搜索而查扣在案之事實，業據證人即 被告胞兄劉龍於警詢、原審審理時，及證人甘勝雄於本院 審理時，分別證述在卷【見104 年度偵字第13104 號卷（ 下稱「偵查卷」）第13至14頁、原審卷一第145 至146 頁 、第148 至149 頁、本院卷第254 至257 頁】，並有原審 104 年聲搜字第300 號搜索票、桃園市政府警察局楊梅分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見原審104 年度聲搜 字第300 號卷第4 頁反面、第8 至9 頁）、搜索現場照片 4 張、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初步檢視 照片4 張在卷（見偵查卷第21至23頁、第27至28頁）可稽 ，復為被告所不爭執（見偵查卷第第3 頁反面、原審卷一 第70頁正反面），自堪採認。
（二）另查：
1.關於被告所持有系爭土造獵槍究竟有無殺傷力之待證事實 ，經偵查檢察官、原審先後送請刑事警察局、調查局鑑定 ，其中關於刑事警察局鑑定部分，經鑑定證人即該局鑑識 科槍彈股技士蔡依庭以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定 後，認系爭土造獵槍係屬土造長槍，由金屬擊發機構、木 質槍托及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆 槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使 用，認具殺傷力等情，此有刑事警察局104 年6 月17日刑 鑑字第1040054728號鑑定書（含影像照片4 張）附卷（見 偵查卷第54頁正反面）。另關於調查局鑑定部分，則經鑑
定證人即任職該局鑑識科學處之羅仁信以「槍械物理性能 檢視法」鑑定後，認系爭土造獵槍經檢視為一半成品，「 裝藥皿」未與「槍管」鑿通成聯通狀態，無法以釋放擊錘 打擊底火方式引爆槍管內火藥，認送鑑槍枝不具殺傷力等 情，此亦有調查局105 年11月18日調科參字第1050347426 0 號函及所附槍彈鑑定書在卷（見原審卷一第152 至158 頁），顯見關於系爭土造獵槍究竟有無殺傷力之本案重要 待證事實，調查局與刑事警察局所進行及製作之前揭鑑定 結論，迥然相異。是依罪疑唯輕之刑事證據法則，關於系 爭土造獵槍是否確具殺傷力？已非無疑。
2.又關於系爭土造獵槍係屬所謂「前膛槍」，就其槍枝結構 而言，具殺傷力之前提要件係打擊底火之「裝藥皿」處須 與「槍管」連通，俾藉擊發「裝藥皿」之火藥所產生之火 花，透過「導火孔」進入「槍管」，始能引爆「槍管」內 之火藥、推送彈丸而發揮其殺傷力之事實，業據鑑定證人 羅仁信、蔡依庭於原審審理時，一致證述在卷（見原審卷 二第22頁反面至24頁反面、第26至27頁反面），並有本院 依職權自「維基百科」網站查詢關於「前膛槍」之相關資 料在卷（見本院卷第128 頁），互核相符，復為被告所不 爭執，自堪認定。足認關於系爭土造獵槍是否具有殺傷力 ，其鑑定或判斷之關鍵在於前揭「裝藥皿」與「槍管」間 是否連通？而關於本件鑑定時，如何檢視、確認前揭「裝 藥皿」與「槍管」間是否連通一節，固據鑑定證人蔡依庭 於原審審理時結證略稱：系爭土造獵槍鑑定時，伊有將槍 枝立起，從槍口倒水進去，看水有無從「裝藥皿」溢流出 來，水如果可以流出來，就表示「打擊底火」處與「槍管 」有連通；因為槍枝可能生鏽或有碎屑阻礙外觀判斷，單 純用肉眼無法精確確認，故刑事警察局鑑識科收到此種「 前膛槍」之鑑定案，均係以前揭「倒水方式」，判斷「裝 藥皿」是否與「槍管」連通；因此種槍枝設計時，其「導 火孔」都是很細的，不可能很快引燃火藥，若孔太大，爆 炸時產生的壓力會從導火孔出來，而系爭土造獵槍倒水時 ，其「裝藥皿」有慢慢滴水出來，與其他送鑑槍枝倒水測 試時之滲水狀態相仿，流速並未特別緩慢等語（見原審卷 二第26頁反面至30頁），並當庭提出伊就系爭土造獵槍進 行鑑定時，自「槍管」倒水測試前、後之照片5 張附卷（ 見原審卷二第40至41頁反面），復於本院審理時，為相同 證述，並另當庭提出系爭土造獵槍在進行前揭「倒水」測 試前、後之對比照片各1 張（見本院卷第260 至262 頁） 。惟查，關於系爭土造獵槍遭警方查扣後，送請刑事警察
局進行有無殺傷力之前揭鑑定時，其「導火孔」部分及「 擊針」、「槍管（即靠近「導火孔」部分）、「槍管下段 、後半段靠尾端部分」等部位均有生鏽情形之事實，業據 鑑定證人蔡依庭於本院審理時證述在卷（見本院卷第233 至234 頁），核與卷附系爭土造獵槍之照片所示情形相符 ，復為被告所不爭執，堪予採認。又關於系爭土造獵槍之 「槍管內部」是否亦有生鏽情形，雖亦據鑑定證人於本院 審理時證稱「需要設備才看得到」，惟伊亦證稱「（依照 這把『土造獵槍』的外觀來看，既然其外觀已有上開生鏽 或鏽蝕狀況，那槍管部分是否也可能有類似的生鏽或鏽蝕 ？）有可能。」等語（見同卷第234 頁）。而按一般鐵器 類金屬放置於空氣中，均會發生「氧化」生鏽現象，且此 現象對於一般鐵製器物或土造獵槍之槍身、槍管等鐵器金 屬，並無不同，亦即均會發生「氧化生鏽」現象，此乃吾 人生活之基本認知，亦係眾所周知之事實，足認鑑定證人 前揭證述，堪予採認。從而，關於系爭土造獵槍之「槍管 」、「裝藥皿」或「導火孔」等均屬鐵質結構之部位，自 無法完全排除因前揭「氧化生鏽」現象而全部或部分堵塞 ，致系爭土造獵槍雖屬結構完整之土造獵槍，仍因前揭因 素而影響其正常擊發功能之可能性。
3.另鑑定證人蔡依庭於本院審理時雖另證稱：「（如果這把 「土造獵槍」的槍管內部有類似前揭外觀的生鏽或鏽蝕情 形，是否會影響其發射功能？具體情形？）不會。關鍵在 於槍管的材質，這是金屬材質，槍管的管壁也是有相當的 厚度，重點是因為我們現在認定殺傷力的標準是單位面積 動能達到每平方公分20焦耳，那其實是一個很低的門檻， 所以以它這種槍管的情形，我們認為它是可以承受膛壓的 ，達到符合單位面積動能20焦耳以上。如果放個很高膛壓 的火藥在裡面，當然也是有可能炸掉。達到有殺傷力的標 準我們認為是很低的，所以以這個槍枝的現況即使有點生 鏽，但20焦耳實在太低，所以不到膛炸的程度就會超過20 焦耳。以我自己實際操作過，用塑膠水管的槍打鋼珠都可 以超過單位面積動能20焦耳，所以即使有生鏽，已經有殺 傷力的時候還不會膛炸。」等語，惟依伊所述，伊就系爭 土造獵槍進行鑑定時，並未針對「槍管內部」之鏽蝕情形 進行鑑定，則關於系爭土造獵槍在鑑定時，其「槍管內部 」之生鏽程度，顯無具體數據可供參酌。從而，鑑定證人 所稱「即使（槍管內部）有生鏽，已經有殺傷力的時候還 不會膛炸」等語，容屬推測之詞，並無實際檢測或鑑定數 據可供佐證，且有未及周延考慮前揭鏽蝕情形及因此可能
造成之影響等不完備處，尚難採認。另證人甘勝雄於本院 審理時結證略稱：伊係原住民，伊與被告於102 年認識後 ，常常一起去打獵；系爭土造獵槍係伊自己製作之獵槍， 有一次，伊帶「系爭土造獵槍」及前揭「另一把土造獵槍 」，由被告開車上山打獵，但當時系爭土造獵槍「有點堵 塞，就卡彈無法擊發，所以沒有用這把，用小的（按即「 另一把土造獵槍」）那把打」，後來伊酒醉，將系爭土造 獵槍放在被告車上，忘記拿走，就被被告載走，翌日伊即 因另案通緝，遭警察緝獲而入監執行勒戒，另就系爭土造 獵槍之前揭堵塞情形，證稱：系爭土造獵槍在當時已經很 久沒用，被告說要打打看，伊就一起帶去，但打的時候打 不出去，因為裡面有縫隙，要密閉空間火藥才有辦法撞擊 ，裡面有空氣，火藥下去，再怎麼打還是只會冒煙，空氣 是從導火孔那邊進去；從槍管倒火藥進去，我們還要放衛 生紙，再用通槍條壓緊，打起來比較密，鋼珠是放五、六 十顆直接塞進去，確實要弄進去，但那次那把槍本身就有 點問題，所以無法擊發等語（見本院卷第251 至257 頁） 。經比對鑑定證人蔡依庭與證人甘勝雄前揭證述，則系爭 土造獵槍是否因有前揭生鏽現象等因素，以致有甘勝雄所 稱「裡面有縫隙」而「打不出去」、「裡面有空氣，火藥 下去，再怎麼打還是只會冒煙」而無法擊發之情形？更非 無疑。
4.鑑定證人蔡依庭於原審及本院審理時，雖另證稱：「（依 照你當時鑑定及現在在法庭看到這把槍的狀況來看，此導 火孔是貫通的嗎？）不能確定會不會經過時間的生鏽而造 成有其他的影響，要實際倒水測試，看有沒有水流出來， 才有辦法確認。」等語，而認為如以前揭「倒水」方式檢 測結果，如「有水流出來」，即表示前揭「裝藥皿」之「 導火孔」與「槍管」間係貫通狀態，系爭土造獵槍即具有 殺傷力。惟查，依鑑定證人蔡依庭前揭證述，顯見伊亦不 排除系爭土造獵槍有因時間經過之「生鏽因素」而造成其 他的影響之可能性，是僅以前揭「倒水」方式進行測試時 ，「有水流出來」，是否即表示系爭土造獵槍「裝藥皿」 或「導火孔」與「槍管」間必係貫通狀態，亦即前揭「有 水流出來」之現象係因其他因素所造成之客觀現象或結果 ，已非無疑。況依鑑定證人蔡依庭所呈前揭鑑定時所拍攝 二張照片（其中一張較為乾燥之照片係倒水測試前之照片 ，第二張較為潮濕之照片係倒水測試後之照片）所示，在 各該照片中間部位有一比較明顯之凹孔，鑑定證人蔡依庭 並證稱該凹孔即係「導火孔」，且前揭第一張照片，在其
「導火孔」上方佈有一些鐵屑阻擋，該鐵屑在伊當初鑑定 時即已存在的，是系爭土造獵槍是否因前揭鐵屑阻擋在「 導火孔」上方而影響擊發時之「導火」功能，亦非無疑。 另縱依鑑定證人所提前揭「倒水測試」前、後之比對照片 所示，堪認系爭土造獵槍經以前揭方式，自「槍管」處倒 水後，確「有水流出來」，惟鑑定證人於本件審理時，既 無法確定前揭「倒水測試」前、後之比對照片，中間相隔 之拍攝時間有多久，而僅泛稱「印象中是一分鐘之內的時 間」等語（見本院卷第238 至240 頁），則關於前揭「倒 水」後「流水」速度之具體情形？是否得據以明確判斷系 爭土造獵槍之「裝藥皿」或「導火孔」與其「槍管」間確 係貫通狀態，亦非無疑義。鑑定證人蔡依庭以依伊鑑定意 見，如「倒水」會通，即表示系爭土造獵槍係呈貫通狀態 等語，雖非無見，惟參酌前揭各情，暨伊另陳稱：「（依 照你上開陳述所示，則關於你所指前揭『裝藥皿』與『槍 管』之間，是否可能已因上開生鏽或鏽蝕情形而全部或部 分被阻塞，而你所指前揭『裝藥皿』與『槍管』間的連通 情形，是否有可能係因這把槍枝老舊，以致係因其他原因 造成前揭由槍管口「倒水」後，不是由導火孔滲出來，而 會由其他處漏水或滲水的情形？）我無法研判。」、「（ 如依照你在原審審理時所述：『因為這種槍枝設計時，導 火孔都是很細的，不可能很快引燃火藥，若孔太大，爆炸 時產生之壓力也會從導火孔出來，所以設計上導火孔比較 細，因為照片是我拍照當時的狀況，可能會認為水沒有流 出來，依照我們實務上之狀況，水會一滴一滴的慢慢滲出 來，這把槍倒水時情形與其他槍枝倒水之情形相同。』等 語所示，則前揭『很細』的『導火孔』，大小尺寸約為何 ？）沒有實際量過。」等語（見本院卷第240 頁、第243 頁），亦即鑑定證人蔡依庭並無法研判系爭土造獵槍「導 火孔」之實際大小尺寸，及系爭土造獵槍「裝藥皿」與「 槍管」間是否可能已因前揭生鏽或鏽蝕情形而全部或部分 阻塞？前揭「流水」現場是否係因系爭土造獵槍老舊，以 致係因其他原因造成前揭由槍管口「倒水」後，並非由「 導火孔」滲水，而係由其他部位漏水或滲水之情形？從而 ，本院認為系爭土造獵槍是否係因前揭因素，致其「裝藥 皿」或「導火孔」與「槍管」間，並非呈貫通（或至少並 非完全貫通）狀態，以致影響其正常擊發功能而不具殺傷 力之前揭疑義，始終無法排除，而此疑義並未因鑑定證人 蔡依庭於原審及本院審理時，先後到庭作證而為前揭證述 ，暨鑑定證人羅仁信於原審及本院審理時，原與鑑定證人
蔡依庭持不同之看法，嗣則稍為修正或變更其鑑定意見， 改稱尊重鑑定證人蔡依庭之前揭鑑定意見或判斷等情而加 以排除。又關於被告所持有之系爭土造獵槍是否具有殺傷 力，自應以被告實際持有（占用）系爭土造獵槍時，為其 判斷之基準時點，此與製作系爭土造獵槍之甘勝雄在製作 並持有系爭土造獵槍之期間，該土造獵槍是否具有殺傷力 之判斷無關。是縱認甘勝雄於製作完成系爭土造獵槍後， 在伊實際持有系爭土造獵槍之期間，該槍具有殺傷力，惟 此係被告實際占有或持有系爭土造獵槍前之狀態，亦即係 系爭土造獵槍可能因前揭各因素，因此喪失或不具殺傷力 前之客觀狀態，核與被告實際持有系爭土造獵槍時，該把 獵槍是否具有殺傷力之判斷並無直接關聯性，是公訴檢察 官於本院論告時，以證人甘勝雄證稱系爭土造獵槍在伊持 有時，曾經順利擊發過等情，據以指稱系爭土造獵槍在被 告實際持有時，亦係處於可順利擊發而具有殺傷力之狀態 ，容屬誤會。是被告及其護人辯稱系爭土造獵槍在被告持 有前，即因前揭因素而無法擊發，已不具殺傷力等語，即 非全屬無據。
5.綜上所述，依檢察官所舉前揭各項證據，均僅能據以證明 被告確有未經許可而持有系爭土造獵槍之行為，並無從據 以認定被告所持有系爭土造獵槍確具有殺傷力之事實，自 難遽認被告確有未經許可而非法持有系爭土造獵槍，涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子 彈具有殺傷力之土造獵槍罪嫌。
七、原審未細究前揭事證，遽為被告有罪之認定而論罪科刑，並 沒收被告所持有系爭土造獵槍，尚有未洽。被告上訴否認犯 罪，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判，而為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案由檢察官朱哲群偵查起訴，經被告提起上訴後，由檢察官楊四猛到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
」。
書記官 高建華
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日