臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2862號
上 訴 人
即 被 告 謝金吉
選任辯護人 李岳峻律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭 旻
選任辯護人 林帥孝律師（法扶律師）
潘韻帆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林兆倫
選任辯護人 吳俊銘律師
陳詩文律師
曾艦寬律師
上 訴 人
即 被 告 施兆庭
選任辯護人 林輝豪律師
上 訴 人
即 被 告 宋則明
選任辯護人 蘇毓霖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院105年度訴字第174號，中華民國106年8月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1020、1154
、2731、4611號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
壹、原判決關於鄭旻部分撤銷。
貳、鄭旻部分：
一、鄭旻犯如附表一㈣所示之各罪，各處如附表一㈣「罪名及宣 告刑」所示之刑（含沒收）。
二、上開諭知多數有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月。參、其餘上訴部分（即謝金吉、林兆倫、施兆庭、宋則明部分） 均駁回。
事 實
壹、宋則明、施兆庭、林兆倫、鄭旻、謝金吉均明知甲基安非他 命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒 品。謝金吉並明知愷他命屬同條例第2條第2項第3款所列之 第三級毒品。宋則明、施兆庭、林兆倫則均明知「PMA」（4 -甲氧基安非他命【4-Metoxyamp hetamine】，下稱「PMA」 ）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品 ，亦屬行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列管 之禁藥；「PMMA」（對-甲氧基甲基安非他命【para-methox
ymethamp hetamine】，下稱「PMMA」）、「Ethylone」（ 3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮，下稱「Ethylone」）屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。竟分 為下述行為：
一、謝金吉部分
謝金吉基於販賣甲基安非他命及愷他命以營利之犯意，分別 於附表一㈤所示之時間、地點，持用門號為0000000000號等 行動電話及臉書社群款體作為犯罪工具，聯繫買受人林兆倫 所持用號碼為0000000000號等行動電話。分別販賣如附表一 ㈤所示交易數量、交易價格欄所示之毒品予林兆倫。二、鄭旻部分
鄭旻基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於附表一㈣所示 之時間、地點，以不詳之通訊方式，聯繫買受人林兆倫所持 用號碼為0000000000號等行動電話。分別販賣如附表一㈣所 示交易數量、交易價格欄所示之毒品。
三、林兆倫部分
㈠林兆倫基於販賣內含「PMA」、「PMMA」、「Ethylone」等 第二、三級毒品之紅色、綠色錠劑及甲基安非他命以營利之 犯意，於附表一㈢所示之時間、地點，持用門號為00000000 00號等行動電話及line通訊款體作為犯罪工具，以line通訊 軟體聯繫買受人施兆庭所持用號碼為0000000000、00000000 00號等行動電話，販賣附表一㈢所示交易數量、交易價格欄 所示之毒品。
㈡嗣於105年3月4日11時20分許，為警在其位於新竹市○○路 000巷0弄0號住處，查獲林兆倫所有之愷他命1包（毛重0.54 公克）、甲基安非他命1包（毛重0.23公克）、電子秤1個及 夾鍊袋5個。
四、施兆庭部分
㈠施兆庭基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品，及販賣上 開內含「PMA」、「PMMA」、「Ethylone」等第二、三級毒 品之紅色、綠色錠劑及甲基安非他命以營利及轉讓禁藥之犯 意：
⒈於附表一㈡編號1-11所示之時間、地點，持用門號為000000 0000號、0000000000號等行動電話及line通訊款體作為犯罪 工具，以line通訊軟體聯繫買受人鄭崴澤所持用號碼為 0000000000號、郭彥廷持用號碼為0000000000等行動電話， 販賣附表一㈡編號1-11所示交易數量、交易價格欄所示之毒 品。
⒉於附表一㈡編號12之時間、地點，以上開聯絡方式，與郭彥 廷聯繫，並無償轉讓如該編號所示之甲基安非他命予郭彥廷
。
㈡嗣於105年1月18日20時20分許，為警在新竹市○○○街00號 3樓305室查獲。並扣得施兆庭所有甲基安非他命4包（總淨 重98.4583公克，總純質淨重86.4897公克）、搖頭丸14顆、 吸食器7組、搖頭丸藥鏟4支、電子磅秤2個、分裝袋1袋、IN FOCUS手機1支（內含SIM卡門號0000000000）、小米手機1支 （內含SIM卡門號0000000000及電源線1條）等物。五、宋則明部分
㈠宋則明與鄭崴澤（經原審判處有罪後，未上訴而確定）基於 販賣內含上開「PMA」、「PMMA」、「Ethylone」等第二級 毒品及第三級毒品之紅色及綠色錠劑以營利之犯意聯絡，於 附表一㈠所示之時間、地點，由宋則明及鄭崴澤分別以所持 用門號為0000000000、0000000000號等行動電話及line通訊 款體作為犯罪工具，並以line通訊軟體聯繫買受人何丞民所 持用號碼為0000000000號等行動電話，販賣附表一㈠所示交 易數量、交易價格欄所示之毒品。
㈡嗣於105年1月13日21時5分許，為警在新竹市○○路000巷00 0○0號3樓查獲宋則明、鄭崴澤，並扣得鄭崴澤持有之甲基 安非他命1盒1.5公克及甲基安非他命吸食器1組等物。貳、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、卷證標目部分
為利引用，先將本件相關卷證標目如下：
┌──┬───────────────┬────────┐
│編號│原卷名稱 │本院簡稱 │
├──┼───────────────┼────────┤
│1 │臺灣新竹地方法院檢察署105年度 │偵字第4611號卷 │
│ │偵字第4611號卷 │ │
├──┼───────────────┼────────┤
│ │臺灣新竹地方法院檢察署105年度 │偵字第2731號卷 │
│2 │偵字第2731號卷 │ │
├──┼───────────────┼────────┤
│3 │臺灣新竹地方法院檢察署105年度 │偵字第1154號卷 │
│ │偵字第1154號卷 │ │
├──┼───────────────┼────────┤
│4 │臺灣新竹地方法院檢察署105年度 │偵字第1020號卷 │
│ │偵字第1020號卷 │ │
├──┼───────────────┼────────┤
│5 │臺灣新竹地方法院105年度訴字第 │原審卷 │
│ │174號卷 │ │
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│6 │本院106年度上訴字第2862號卷 │本院卷 │
│ │ │ │
└──┴───────────────┴────────┘
貳、審判範圍
一、本件原判決審理時，尚有針對同案被告何丞民、鄭崴澤判決 。然原審判決後，檢察官及何丞民、鄭崴澤均未上訴，是該 2人部分，並非本院審判範圍。
二、被告林兆倫部分：
被告林兆倫犯詐欺取財案件，另經原審判處有期徒刑3月。 其提起上訴後，於本院準備程序中，具狀撤回該詐欺取財案 件部分，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（本院卷㈠第364頁 ）。從而，該部分並非本院審判範圍。
參、證據能力
一、供述證據部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2項亦定有明文。
㈡本件被告及檢察官於本院準備程序時，經提示下述審判外陳 述之內容並告以要旨，均表示對證據能力無意見（本院卷㈠ 第345-348、535-536頁），審理程序中，亦未爭執證據能力 （本院卷㈠第581-586頁、卷㈡第39-40、64-66頁）。本院 審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能 自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、非供述證據部分：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
肆、得心證之理由
一、各被告主要供述部分
㈠被告謝金吉：
對於上開事實欄壹一之犯罪事實，均自白犯罪而坦承不諱（ 本院卷㈠第343-344、601-609頁）。 ㈡被告鄭旻：
對於上開事實欄壹二之犯罪事實，於原審審理時自白犯罪坦 承不諱（原審卷二第322頁）。然於本院審理時，對於有於 該等時地交付甲基安非他命予林兆倫並收取款項一事，固予 承認，惟否認有販賣毒品之情，辯稱並非是販賣毒品，只是 轉讓毒品或幫助施用毒品而已（本院卷㈠第531-534頁）。 ㈢被告林兆倫：
對於上開事實欄壹三之犯罪事實，均自白犯罪而坦承不諱（ 本院卷㈠第343-345、601-609頁）。 ㈣被告施兆庭：
對於上開事實欄壹四之犯罪事實，均自白犯罪而坦承不諱（ 本院卷㈠第343-345、601-609頁）。 ㈤被告宋則明：
對於上開事實欄壹五中有交付該等毒品予何丞民一事，固予 承認，惟否認有何販賣毒品之情。辯稱我們是一起使用一起 購買，是由鄭崴澤交毒品給何丞民，被告宋則明則是向鄭崴 澤購買毒品，再由鄭崴澤至何丞民住處將毒品交給宋則明及 何丞民（本院卷㈠第344頁）。
二、爭點確認部分
從而，就事實部分，爭點即為：
㈠被告謝金吉、林兆倫、施兆庭部分：
卷內是否有充足之補強證據足以認定渠等自白與事實相符。 ㈡被告鄭旻部分：
被告鄭旻交付毒品予林兆倫，究竟是否是本販賣之營利意圖 而為。
㈢被告宋則明部分：
其是否有跟鄭崴澤共同販賣毒品予何丞民。
㈣以下，將就上開爭點說明之。
三、就被告謝金吉部分，本院認定【被告謝金吉之自白與卷內補 強證據相符】：
㈠被告謝金吉於警詢、偵查、原審均坦承犯行（偵字第4611號 卷㈡第324、474、484-485頁；原審卷㈠第129頁背面、卷㈡ 第323頁）。
㈡證人即共同被告林兆倫於警詢、偵查及原審供述確實有於附 表一㈤所示時間地點向被告謝金吉購買附表一㈤所示之毒品 （偵字第2731號卷第7-8、56-57頁；偵字第4611卷㈡第425 -426、437頁；原審卷㈠第172、176頁）。 ㈢被告謝金吉與林兆倫與被告謝金吉相互指認交易毒品地點照
片數張（偵字第4611號卷㈡第427-429頁）。 ㈣被告謝金吉與洽購毒品之林兆倫間，並非至親且無特殊情誼 。而販賣毒品屬極重之罪，以常情研判，倘非有利可圖，諒 無甘冒觸犯重罪之風險。參以，被告謝金吉於警詢時供稱： 林兆倫透過臉書跟我聯繫，然後我再去幫他跟我的上手拿甲 基安非他命及愷他命。我幫我的上手運送毒品後，我的上手 就會提供甲基安非他命供我吸食（偵字第4611號卷㈡第323 -324頁）。是以，被告謝金吉販賣如附表一㈤所示之甲基安 非他命及愷他命予林兆倫後，既可無償自其毒品上手處獲取 免費甲基安非他命施用，顯見其主觀上具有藉此以營利之意 圖，甚為明確。
㈤綜上，被告謝金吉之自白核與卷內補強證據相符。從而，此 部分事證明確，被告謝金吉犯行堪以認定。
四、被告鄭旻部分，本院認定【被告鄭旻係本販賣毒品之意，販 賣附表一㈣之毒品予林兆倫】：
㈠被告鄭旻雖於本院審理中否認犯行，然其於警詢、偵查、原 審審理時，對有附表一㈣販賣毒品之情，均坦承不諱（偵字 第4611號卷㈡第443-444、463-464頁；原審卷㈠第第129頁 背面、卷㈡第322頁）。
㈡證人及共同被告林兆倫供述部分：
⒈於偵查中供述曾經於104年12月初晚上，以1萬7千元之代價 ，向被告鄭旻購買1兩甲基安非他命；再於104年12月13日23 時許，以1萬7千元之代價，向被告鄭旻購買1兩甲基安非他 命（偵字第2731號卷第56-57頁）。
⒉於原審審理中供述確實有向被告鄭旻購買毒品，之後再轉賣 給施兆庭（原審卷㈠第172、176頁）。
⒊依上開林兆倫之供述，均足認定林兆倫確實有向被告鄭旻購 買附表一㈣之甲基安非他命。
⒋至於林兆倫於本院審理中，雖稱當時是認識一位叫「大維」 之人，他說有需要甲基安非他命時可以跟他拿，但是要透過 被告鄭旻（本院卷㈡第37-39頁）。被告鄭旻亦據以辯稱只 是幫助施用或轉讓毒品而已。惟查：
①姑不論所謂「大維」之人是否確實存在（被告鄭旻主張其前 手為「彭大維」，然該部分已經檢察官為不起訴處分，詳後 述）。縱使確實有「大維」之人，買賣毒品本即違法，不能 公然為之，故賣方定需對買方有相當信賴關係。從而，「大 維」在與林兆倫間無相當信賴關係之情形下，不願意直接與 林兆倫交易，而要先由「大維」與被告鄭旻交易，被告鄭旻 再與林兆倫交易，本即有相當可能。不能因為林兆倫無法直 接與「大維」交易，即反推被告鄭旻無販賣毒品之營利意圖
。
②再者，以林兆倫前於偵查、原審審理中，均能明確供述是向 被告鄭旻購買，被告鄭旻於偵查、原審審理時，亦均坦承有 販賣甲基安非他命予林兆倫一情觀之，足認不論林兆倫或被 告鄭旻，主觀上均明確認知係屬毒品交易。
③參以被告鄭旻與林兆倫於臉書洽談毒品買賣一事時，曾有如 下對話（偵字第4611號卷第297-304頁）： ┌────────────────────────┐
│林兆倫：我最近需要2T的硬碟，幫我準備一下。（依偵│
│ 字第2731號卷第7頁，林兆倫供稱此指1兩安非│
│ 他命。） │
│鄭 旻：沒問題。什麼時候幫你宅配？ │
│林兆倫：過幾天吧，錢還沒下來。 │
│鄭 旻：好。還是你在哪，我先幫你宅配。 │
│ . │
│ . │
│ . │
│林兆倫：我明後天有單。 │
│鄭 旻：收。 │
│林兆倫：一樣。 │
│鄭 旻：一萬就好，這周又往下掉了。 │
└────────────────────────┘
④在上開林兆倫與被告鄭旻之對話中，未見林兆倫有何拜託 被告鄭旻代為購買時之語氣，反而僅見被告鄭旻「服務到 家」願意在林兆倫未付款前先宅配毒品，甚至在林兆倫表 示自己有單時，還表示願意收，且價格亦往下調整。在在 均顯示被告鄭旻與林兆倫間屬於買賣毒品，而非被告鄭旻 所述是「代購毒品」。
㈢營利意圖部分：
⒈買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉。我 國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣 者尤科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論。除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
⒉被告鄭旻於警詢時雖供稱：兩次都是以1萬7,000元取得1兩
甲基安非他命後，約1、2小時內直接以同價位1萬7,000元 轉給林兆倫云云（偵字第4611號卷㈡第464頁）。惟如前述 ，被告鄭旻既與林兆倫仍在討論價格，被告鄭旻甚至願意 在林兆倫尚無現金之情形下，願意先「宅配」甲基安非他 命予林兆倫；甚至還跟林兆倫談論降價之事，顯見被告鄭 旻確有評估成本以決定賣價之情，其有獲利意圖甚明。 ㈣綜上所述，被告鄭旻部分事證明確，此情已足認定，所辯 並不足採。
五、就被告林兆倫部分，本院認定【被告林兆倫之自白與卷內補 強證據相符】：
㈠被告林兆倫於警詢、偵查、原審均坦承犯行（偵字第2731偵 查卷第7-8、55-57頁；原審卷㈠第171頁背面-172頁、卷㈡ 第322頁）。
㈡證人即共同被告施兆庭於警詢、原審供述確實有於附表一㈢ 所示時間地點，向被告林兆倫購買附表一㈢所示之毒品（偵 字第1154號卷第10-12頁；原審卷㈡第50頁）。 ㈢被告林兆倫與共同被告施兆庭之簡訊紀錄擷取畫面翻拍照片 3張、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1份、查獲現場暨扣案物品照片9張等（偵字第2731號卷第 14頁、第22至25頁、第38至42頁）。 ㈣營利意圖部分：
⒈被告林兆倫於警詢時供稱：我在微信向鄭旻以1萬7,000元預 定購買1兩安非他命，隔日下午我親自到施兆庭新竹市金山 街租屋處內，以2萬元轉賣給被告施兆庭；搖頭丸是我以一 顆300元代價購買40顆搖頭丸，隔日下午3時至施兆庭新竹市 金山街租屋處內，以每顆350元賣給被告施兆庭（偵字第273 1卷第8頁）。
⒉由上開被告林兆倫之供述，足徵被告林兆倫販入前揭安非他 命及含有第二、三級毒品成分之紅色、綠色錠劑（即搖頭丸 ），嗣後出售予施兆庭，並分別從中賺取差價3,000元及2,0 00元，被告林兆倫當有營利之意圖無疑。
㈤綜上所述，被告林兆倫部分事證明確，此情已足認定。六、就被告施兆庭部分，本院認定【被告施兆庭之自白與卷內補 強證據相符】：
㈠被告施兆庭於警詢、偵查、原審均坦承犯行（偵字第1154號 卷第9-12、198-202頁；原審卷㈡第320頁、第322頁）。 ㈡證人鄭崴澤於警詢、偵查及原審時供述確實有向被告施兆庭 購買毒品（偵字第1020號卷第10-11、197-198頁；原審卷㈡ 第51、267頁）。
㈢卷內並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目
錄表、查獲現場暨扣案物品照片26張、被告施兆庭與鄭崴澤 、郭彥廷之LINE對話紀錄各1份；衛生福利部草屯療養院105 年3月1日草療鑑字第1050200167號鑑驗書、105年2月23日草 療鑑字第1050200174號鑑驗書各1份等（偵字第4611號卷㈠ 第141-145、147-159、172-192、195-197頁；偵字第4611號 卷㈡第377-379頁）。
㈣被告施兆庭就附表一㈡編號1-11販賣意圖部分： ⒈按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。
⒉被告施兆庭既販入前揭含有第二、三級毒品成分之紅色、綠 色錠劑及安非他命欲伺機出售牟利，且嗣亦與鄭崴澤、郭彥 廷達成以如附表一㈡編號1-11各編號所示之價格出售上開毒 品之合意，顯見雙方即有交易之對價關係。
⒊參以被告施兆庭於原審準備程序時供稱：我所販賣給鄭崴澤 的綠色、紅色搖頭丸，進貨價一顆450元，我賣給鄭崴澤一 顆是500元，一顆只賺50元。郭彥廷部分，安非他命的進貨 價，每次都不太一樣，我並沒有每次都記帳，進貨價跟我賣 給郭彥廷的價差大概是加減500元（原審卷㈠第234頁）。顯 見被告施兆庭販賣與被告鄭崴澤及案外人郭彥廷之毒品價格 ，顯有價差。
⒋綜上，被告施兆庭就附表一㈡編號1-11部分，當有營利之意 圖。
㈤綜上所述，被告施兆庭部分事證明確，此情已足認定。七、就被告宋則明部分，本院認定【被告宋則明有跟鄭崴澤共同 販賣毒品予何丞民】：
㈠依實務見解，刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共 同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。共犯相互間縱只分 擔一部構成要件行為，茍有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實 共同負責。而刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思， 對正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；如有共 同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由 其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30 年上字第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）。 ㈡證人何丞民於原審審理時證稱：我是透過鄭崴澤、宋則明向 他們的上游購買毒品。我一向以來買毒品都是找被告宋則明 ，然後由被告宋則明處理，告訴我毒品多少錢；但他怎麼樣 拿的我不是非常清楚，他用多少錢拿多少毒品以及向何人拿 ，我並不會去過問，都是以他說的為準（原審卷㈡第253-25
5頁）。
㈢證人鄭崴澤於原審審理時亦證稱：我們的模式是被告宋則明 告訴我數量，我再去跟上頭即施兆庭確定多少錢之後，給被 告宋則明一個價錢，被告宋則明同意後，我就負責去拿毒品 ，之後就把毒品給被告宋則明。被告宋則明負責收錢，之後 把錢給我。我不會去過問這個毒品是被告宋則明自己要吃的 ，還是要給別人吃的，我也不會直接跟何丞民要錢（原審卷 ㈡第267-270頁）
㈣由上開何丞民及鄭崴澤之供述可知：
⒈被告宋則明不僅居間聯絡鄭崴澤與何丞民洽談毒品交易事宜 ，並親自將毒品送至何丞民家中，其後再將向何丞民收取毒 品交易之金錢後轉交予鄭崴澤。足徵被告宋則明確有從事販 賣毒品構成要件中「交付商品」及「收取價金」行為。 ⒉被告宋則明就販賣毒品予何丞民乙事，主觀上與鄭崴澤顯然 係基於共同犯罪之意思，相互利用彼此行為（即由鄭崴澤負 責找藥頭拿毒品、被告宋則明負責找藥腳購買毒品）而達其 犯罪之目的，2人間有合致之犯意聯絡。況且，客觀上被告 宋則明亦分擔以向何丞民確認所需毒品數量、洽定交易時地 及後續送貨、收款等屬於販賣第二、三級毒品罪構成要件以 內之行為。
㈤綜合上述，被告宋則明與鄭崴澤就如附表一㈠編號所示販賣 第二、三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告宋則明辯稱此部分行為僅構成幫助施用或轉讓云云 ，與事實不符，不足採信。
㈥營利意圖部分：
⒈如前所述，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，近 年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工 作，無不嚴加執行。販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則， 茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法 辦之極大風險，無償為他人調借或代購甚至親送至交易處所 之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線及 管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可
一概而論。惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施用 中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。再 販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情，從而，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難 執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
⒉本件與被告宋則明共犯之鄭崴澤於原審自承有起訴書所述之 販賣犯行（原審卷㈡第130頁）；而與鄭崴澤有犯意聯絡及 行為分擔之被告宋則明，極可能同有販賣之營利意圖。參以 被告宋則明為智識正常之成年人，且自承有施用毒品之習慣 ，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰，當知之甚稔；其與洽購毒品之何丞民彼此 間，核非至親亦無特殊親誼，僅係單純朋友關係，依常情判 斷，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為何丞 民調借、代購第二、三級毒品，甚至親送至何丞民住處之理 。又所謂販賣之利得，除「價差」、「量差」外，尚包含因 此可獲藥頭無償贈與毒品供施用之利益，因之販賣之利得， 除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察 得實情。職是之故，縱未能從卷內確切查得被告宋則明販賣 所得賺取之實際差價，亦不得執此即認被告宋則明無營利之 意圖。
⒊從而，依卷證資料，已足認定被告宋則明有營利意圖。八、綜上所述，本件事證明確，被告等犯行均堪認定。九、駁回證據調查部分
當事人聲請調查之證據，若待證事實已臻明瞭而無再調查之 必要者，得認為不必要之聲請證據調查而不予調查，刑事訴 訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。 ㈠被告鄭旻雖請求傳喚謝金吉欲證明被告鄭旻交付毒品予林兆 倫時並未獲取價差而無營利意圖（本院卷㈠第539頁）。然 就被告鄭旻是否有營利意圖部分，本院依卷內證據，已足認 定於前，是被告鄭旻所聲請調查之證據，並無調查必要，其 聲請應予駁回。
㈡至被告宋則明原雖請求傳喚何丞民（本院卷㈠第361頁）， 然之後已具狀陳明不再聲請傳喚（本院卷㈠第454頁），是 該部分自無再傳喚必要，附此敘明。
伍、論罪、科刑、撤銷改判及上訴駁回部分
一、論罪部分
㈠被告謝金吉部分
⒈所犯法條：
①就附表一㈤編號1所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
②就附表一㈤編號2所為：
⑴此部分係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪。
⑵檢察官起訴書上雖載明此部分被告謝金吉係違反毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第2級毒品安非他命罪；然其本檢 察一體作用，於原審準備程序進行中，已自行提出補充理由 書更正被告謝金吉係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第3級毒品愷他命（原審卷㈠第221-222頁）。該更正起訴 法條部分復經原審於審理程序告知被告謝金吉，俾利其行使 訴訟上防禦權（原審卷㈡第236-237頁），當認無依刑事訴 訟法第300條變更起訴法條之必要。
⒉分論併罰：
被告謝金吉所犯如附表一㈤編號1、2所示犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分
①犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有 自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決參照 ）。
②被告謝金吉對附表一㈤之罪，如前所述，於偵審中均自白犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕。 ⒋被告謝金吉無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適 用：
①毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而 言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具
有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97 年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字 第7729號判決意旨參照）。
②被告謝金吉雖供述其毒品來源係彭大維。然彭大維涉案部分 ，業經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱：新竹地檢署）以罪 證不足而為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可憑（ 原審卷㈠第237-240頁）。並經原審電詢新竹地檢署後覆以 ：被告謝金吉未符合毒品危害防制條例第17條第1項供出上 手之減刑規定，有原審公務電話紀錄附卷可佐（原審卷㈡第 136頁）。是被告謝金吉未符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。
㈡被告鄭旻部分
⒈所犯法條：
核被告鄭旻就附表一㈣編號1、2所為，均係違反毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。上開各次販賣前持 有毒品之低度行為，分別為各次販賣毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
⒉分論併罰：
被告鄭旻所犯如附表一㈣編號1、2所示犯行，犯意各別，行