臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2145號
上 訴 人
即 被 告 張定棋
選任辯護人 袁健峰律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣桃園地方法院105年度訴字第92號，中華民國106年6月7日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第000
00號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張定棋明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之 子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥， 非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。竟基於非法寄藏 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意， 於民國104年8月間某日，在其桃園市○○區○○路0段00巷0 0號4樓之1租屋處內（起訴書誤繕為4樓之4，業經檢察官於 原審當庭更正，該屋為張定棋女友出面承租），受「尤凱賢 」（起訴書誤為「呂凱賢」）成年男子之託，代為保管「尤 凱賢」所交付具殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手 槍1枝（含彈匣1個，管制編號0000000000）及具殺傷力之金 屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 ，未經許可而寄藏此等改造手槍、子彈。嗣於104年9月24日 凌晨0時40分許，在桃園市○○區○○○路0段00巷00號前為 警拘獲，並於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚不知悉其寄 藏上開具有殺傷力之改造手槍及子彈前，主動向員警自首此 部分犯行並願接受裁判，且於同日4時40分許帶同員警至桃 園市楊梅區民族路5段285巷旁草地處而報繳其持有之上開槍 砲（即前開改造手槍1枝及子彈1顆），因而查悉上情。二、張定棋明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，非經 許可，不得持有或持有純質淨重20公克以上。竟基於持有第 一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20 公克以上之犯意，於103年間某日，在桃園市桃園區陽明公 園，以不詳代價向真實姓名年籍不詳自稱「李文勝」之成年 男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持 有之。嗣於104年9月18日14時30分許，張定棋在其上開租屋 處內持槍射傷徐愛宗【無法證明張定棋係持前開改造手槍為 之；另其所涉殺人未遂罪嫌業經臺灣桃園地方法院檢察署（
下稱桃園地檢署）檢察官以104年度偵字第20606號為不起訴 處分確定】，經員警於同日16時許至上開租屋處逕行搜索， 查獲如附表一所示第一級毒品海洛因6包、如附表二所示第 二級毒品甲基安非他命26包、不含毒品成分之米黃色晶體1 包及與本案無關之玻璃球吸食器3個等物。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報請桃園地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力
(一)扣案如附表一所示第一級毒品海洛因、如附表二所示第二級 毒品甲基安非他命，均具證據能力
1.按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一 、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認 被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫 逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯 事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、「檢察官於偵查 中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據 有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢 察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長 」、「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報 該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者， 應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為 不應准許者，應於5日內撤銷之」、「第1項、第2項之搜索 執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告 所扣得之物，不得作為證據」、「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」 ，刑事訴訟法第131條第1項至第4項、第158條之4分別定有 明文。次按刑事訴訟法第131條第4項關於無票搜索後未依法 陳報法院者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據 之規定，其立法理由已說明對於逕行搜索後所取得之證據， 如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排 除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以 避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無 例外被排除。爰增訂該第4項之規定，賦與法院自由裁量之 權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作 為認定證據能力有無之標準，此與同法第158條之4關於違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，適同其趣旨，咸認法院就上開
違法取得之證據有無證據能力，得審酌上開標準加以裁量（ 最高法院100年度台上字第2539號判決意旨參照）。 2.經查：
(1)扣案如附表一所示第一級毒品海洛因、如附表二所示第 二級毒品甲基安非他命係因上訴人即被告張定棋於104年 9月18日14時30分許，在桃園市○○區○○路0段00巷00 號4樓之1租屋處內持槍射傷證人徐愛宗而經員警到場搜 索查獲，當日員警即以職務報告將現場情形，向桃園地 檢署檢察官蔡佳蒨請示，且准予備查，復於同年月21日 發函將逕行搜索情形等相關卷資，報請桃園地檢署及原 審法院核察等情，有桃園市政府警察局桃園分局107年2 月5日桃警分刑字第1070006161號函及檢附資料、桃園地 檢署107年3月22日桃檢坤收104偵20606字第028101號函 及檢附資料等在卷為憑（見本院卷第264至268頁反面、 第284至286頁）。然因桃園市政府警察局桃園分局於104 年9月18日執行逕行搜索被告後，未依法於時間內向原審 法院報告，業經原審法院於104年9月24日裁定予以撤銷 一情，亦有原審法院107年2月27日桃院豪刑正104急搜46 字第1070006274號函附卷可按（見本院卷第282頁），並 經本院核閱原審法院104年度急搜字第46號刑事卷宗無訛 ，足徵扣案如附表一所示第一級毒品海洛因、如附表二 所示第二級毒品甲基安非他命均係員警依刑事訴訟法第1 31條規定逕行搜索後所得，且因該次搜索未依刑事訴訟 法第131條規定於期限內陳報原審法院，而經原審法院於 104年9月24日以104年度急搜字第46號裁定予以撤銷。 (2)惟員警於104年9月18日14時48分接獲報案，桃園市○○ 區○○路0段00巷00號有槍擊案，經警方到場了解實際發 生地點為桃園市○○區○○路0段00巷00號4樓之1，原因 係證人徐愛宗與渠女友楊蕙珍因債務糾紛至上記發生地 點與房客兼債務人即被告協商，證人徐愛宗、楊蕙珍到 達上址至與被告協商時，因口角糾紛，被告突然取出手 槍朝證人徐愛宗腹部射擊，另警方趕赴現場進行偵處時 ，發現桃園市○○區○○路0段00巷00號4樓之1大門深鎖 ，依據證人徐愛宗指稱被告於開槍後仍留置於屋內並將 大門反鎖，警方於查訪發現屋內有狗叫聲，惟無人應門 ，警方為免贓證物有即時湮滅及被告仍於屋內之虞，遂 通知該戶屋主吳玉琴陪同並經屋主同意後由屋主所有之 鑰匙開門進入屋內緊急搜索，發現該屋內無人在家，於 屋內初步查看時發現廁所之馬桶內有疑似湮滅毒品之痕 跡，即通知本局鑑識中心及本分局鑑識小組到場協助採
證，並於屋內發現有血跡之徵兆，且查獲大量毒品（第 一級毒品海洛因約9.57公克、第二級毒品安非他命約122 .62公克、玻璃球吸食器3個）等情，有前開桃園市政府 警察局桃園分局107年2月5日桃警分刑字第1070006161號 函所檢附職務報告及桃園縣政府警察局桃園分局函（稿 ）在卷可考（見本院卷第266至269頁）。足徵依據當時 情況，員警確有相當理由作無令狀之緊急搜索，係為應 一時急需所為之合法強制處分行為，且員警進屋後發現 廁所之馬桶內有疑似湮滅毒品之痕跡，而搜索結果確因 此查獲第一級毒品海洛因及相當數量之第二級毒品甲基 安非他命，是本院衡量防止因毒品流通對社會治安所肇 致危害之公共利益或對被告個人身心造成之傷害及被告 個人基本人權之保障（本案違法取證行為僅係未於「期 限內」向法院陳報，對於被告權利之侵害並非嚴重）及 本案逕行搜索之緣由等節，認本案搜索縱有上開程序上 之瑕疵，仍不應排除因此所扣得如附表一所示第一級毒 品海洛因及如附表二所示第二級毒品甲基安非他命之證 據能力，自得執為認定被告犯罪之依據。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據並未爭 執證據能力（見本院卷第117至118、238至242、298至299頁 ），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供 述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查 證據程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。(三)另本判決所援引之其餘非供述證據，因檢察官、被告、辯護 人於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（
見本院卷第117至118、238至242、299至307頁），且無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序 ，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一部分
此部分事實，迭據被告於偵查、原審及本院坦承不諱，且有 搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍枝初步檢視照片、現 場照片等（見偵字卷一第57至59、13至14、96至98頁）附卷 可憑，復有前開槍、彈扣案可佐。另扣案槍、彈經送請內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對 顯微鏡法鑑定後，鑑定結果為：「(一)送鑑手槍1枝（槍枝 管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。(二)送鑑子彈1顆，認係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成， 經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事 警察局104年10月23日刑鑑字第1040095091號鑑定書及影像 照片在卷可按（見偵字卷一第137至138頁反面）。又本院函 內政部警政署刑事警察局認定本案扣案槍枝、子彈具殺傷力 之標準及理由為何，該局函覆稱：「二、有關本局104年10 月23日刑鑑字第1040095091號槍彈鑑定書內所載手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000），鑑定說明如下：(一)上述槍枝 （槍枝管制編號0000000000），係以「檢視法」檢視其外觀 、材質、結構及標記字樣，研判槍枝之名稱、種類；復以「 性能檢驗法」檢視槍枝滑套、扳機、擊針等機械運作情形， 經實際操作檢測，拉滑套上膛後，壓扣扳機可釋放擊針擊發 具底火之測試用彈殼，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力。(二)另為與前案比對，上述槍枝曾裝填2 顆適用子彈（彈頭直徑8.97mm、質量5.015g）試射，以取得 試射彈頭、殼作為比對之用，測得彈頭發射速度分別為337. 0、347.7公尺/秒，計算動能分別為286、301焦耳，換算單 位面積動能分別為452、476焦耳/平方公分。三、前揭鑑定 書內所載子彈1顆，係以「試射法」實際試射，經試射結果 ，可貫穿0.65mm鋁板（監測板），根據本局測試結果，貫穿 厚0.65mm鋁板（監測版），其彈頭（丸）之單位面積動能已 超過20焦耳/平方公分，故認具殺傷力」等語，有內政部警 政署刑事警察局106年10月24日刑鑑字第1068005169號函附 卷可參（見本院卷第142至143頁），足見扣案改造手槍、子 彈確均具有殺傷力無誤，被告前開任意性自白與事實相符，
可以採信。
(二)事實欄二部分
1.訊據被告對於事實欄二所載時、地持有如附表二所示第二級 毒品甲基安非他命之事實坦認在卷，但矢口否認有何持有如 附表一所示第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案第一級毒品 海洛因非其所有；另其雖持有如附表二所示第二級毒品，但 此應已為前案既判力效力所及云云。
2.經查：
(1)扣案如附表一所示第一級毒品海洛因乃被告持有之物 ①扣案如附表一所示之物，經鑑定含第一級毒品海洛因 成分（鑑定結果如附表一鑑定結果欄所示），有法務 部調查局濫用藥物實驗室104年11月16日調科壹字第00 000000000號鑑定書在卷可按（見偵字卷二第30-1頁） ，且有扣案毒品照片附卷可考（見偵字卷一第99頁） ，此部分事實堪以認定。
②被告雖辯稱：我購買的海洛因已經施用完了，本案扣 到的海洛因不是我的，是在楊蕙珍的包包內搜到的云 云。然如附表一所示第一級毒品海洛因係在被告前開 桃園市桃園區國際路1段租屋處內搜索扣得，有搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片等（見偵 字卷一第49至52、99頁）在卷可稽。參諸原審勘驗上 開搜索過程之錄影畫面，勘驗結果為：警方在被告上 址租屋處客廳桌上之紙盒內查獲疑似第一級毒品海洛 因之白色粉末1批，及在房間地上之7-11便利商店塑膠 袋內查獲疑似第二級毒品甲基安非他命結晶體1批、白 色粉末1批，搜索過程中，並未見有如被告所辯稱自楊 蕙珍之包包內或其他任何包包內起獲之物品等情，有 原審106年3月15日審判筆錄在卷可考（見原審卷第92 頁反面至第93頁），顯與被告所辯：本案扣到的海洛 因是在楊蕙珍的包包內搜到云云不相符合。另參諸證 人徐愛宗（見偵字卷一第18至21頁、偵字卷二第3至7 頁）、楊蕙珍（見偵字卷一第27至28頁反面、偵字卷 二第9至10頁）之證述，亦無法逕認如附表一所示第一 級毒品海洛因為證人楊蕙珍所有。據此，被告否認持 有如附表一所示第一級毒品海洛因之辯解，實與事實 不符，不足為採。
(2)扣案如附表二所示第二級毒品甲基安非他命部分 ①被告持有如附表二所示甲基安非他命之事實，迭據被 告於警詢、偵查、原審及本院供承不諱，並有搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片等（見偵
字卷一第49至52、99頁）在卷可證，再扣案如附表二 所示之物，經鑑定含第二級毒品甲基安非他命成分（ 鑑定結果如附表二鑑定結果欄所示），驗前總純質淨 重為108.4公克，有內政部警政署刑事警察局104年10 月21日刑鑑字第1040093415號鑑定書附卷憑參（見偵 字卷一第143頁正反面），足認被告此部分自白與事實 相符，其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安 非他命之事實，堪以認定。
②又被告於104年9月23日23時許，在桃園市○○區○○ 路00號168汽車旅館內，以將第二級毒品甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基 安非他命1次，再以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1 次；嗣於104年9月24日凌晨0時40分許，因另涉違反毒 品危害防制條例、槍砲、殺人未遂等案件，在桃園市 ○○區○○○路0段00巷00號前為警查獲，當場扣得被 告所有供其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命1包（ 白色結晶1袋，驗前淨重17.0610公克，取樣0.1629公 克鑑定用罄，驗餘淨重16.8981公克），且經採集其尿 液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反 應，經原審法院以105年度審訴字第357號判決被告施 用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3月，如易科罰金， 以新臺幣（下同）1,000元折算1日，扣案第二級毒品 甲基安非他命1包（驗餘淨重16.8981公克及殘留微量 甲基安非他命之包裝袋1個）沒收銷燬；又施用第一級 毒品，累犯，處有期徒刑7月，並於104年6月4日確定 （下稱前案），有原審法院105年度審訴字第357號刑 事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可憑，並經本院 調閱前案卷宗核閱屬實。
③被告於本案遭查獲持有如附表二所示第二級毒品甲基 安非他命犯行，與被告前案所認定施用第二級毒品罪 間，並無吸收犯之一罪關係，分述如下：
被告持有本案第二級毒品甲基安非他命，與被告前 案施用第二級毒品犯行，二者間並無證據可認具直 接關聯性
本院認定本案犯罪事實為：被告基於持有第一級毒 品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重2 0公克以上之犯意，於103年間某日，在桃園市桃園 區陽明公園，以不詳代價向真實姓名年籍不詳自稱 「李文勝」之成年男子購入第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命而持有之；前案犯罪事實為
：被告於「104年9月23日23時許」，在桃園市桃園 區寶慶路18號168汽車旅館內，先以將第二級毒品甲 基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式施用第 二級毒品甲基安非他命1次；再以捲菸方式施用第一 級毒品海洛因1次，並根據被告供述、台灣檢驗科技 股份有限公司104年10月19日報告編號UL/2015/A000 0000號濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警 察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物採證照 片及扣案白色結晶1包（驗前淨重17.0610公克，取 樣0.1629公克鑑定用罄，驗餘淨重16.8981公克，鑑 驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分）等證 據為被告有罪認定。但前案判決並未認定被告施用 之第二級毒品甲基安非他命係源自於本案被告持有 之第二級毒品甲基安非他命，且觀諸卷內事證，除 被告自身供述外，並無任何證據可證被告所持有本 案第二級毒品甲基安非他命與前案所施用第二級毒 品甲基安非他命有關，二者間難謂具直接關聯性。 本案及前案之第二級毒品甲基安非他命，並無證據 可認二者相同
前案扣案甲基安非他命1包，外觀為白色結晶，純度 99.9%，有交通部民用航空局航空醫務中心105年1月 28日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見104年度 毒偵字第4635號卷第51頁）、毒品照片等（見偵字 卷一第95頁）在卷可參；而本案扣案甲基安非他命2 6包，外觀分別為白色晶體、米黃色粉末及晶體、淡 褐色粉末、米白色晶體數種，純度亦有96%、97%、9 8%數種（詳如附表二鑑定結果欄所示），有內政部 警政署刑事警察局104年10月21日刑鑑字第00000000 00號鑑定書、毒品照片等（見偵字卷一第143頁正反 面、第99頁）在卷可佐。其中扣案如附表二所示第 二級毒品甲基安非他命中固亦有外觀為白色晶體、 純度為98%者，而與前案扣案第二級毒品甲基安非他 命外觀相同、純度相近，但外觀為白色晶體之第二 級毒品甲基安非他命實屬常見，純度趨近百分之百 亦屬常理，在無其他積極證據佐證下，尚難由此常 見之毒品態樣、純度而遽認被告持有本案第二級毒 品與被告前案施用第二級毒品有關。
被告所供前後不符，無法作為其持有本案第二級毒
品與前案之施用第二級毒品係屬相同之佐證
被告於104年9月24日警詢時供稱：於104年9月24日0 時40分許從我隨身背包內查獲之甲基安非他命1包， 是我於104年1月間，在桃園市桃園區樹林二街頂好 超市前，以1萬8,000元左右代價向綽號「文盛」的 男子購買；另警方於104年9月18日21時40分在我租 屋處執行搜索扣得之甲基安非他命，是我於102年至 104年1月間，陸陸續續向綽號「文盛」及「眼鏡」 之男子，每次以5至6萬元代價購買云云（見偵字卷 一第7頁反面至第8頁、第9頁反面），似供稱其持有 本案第二級毒品甲基安非他命與前案施用之第二級 毒品甲基安非他命購自不同來源。被告於104年9月2 4日原審羈押訊問時供稱：104年9月18日在我住處查 獲的甲基安非他命是2年前左右（102年）在桃園市 區向李文盛買的，是分好幾次買的云云（見聲羈字 卷第10頁正反面）。於104年12月23日偵查時改稱： 104年9月18日警方我現住處查獲之海洛因及甲基安 非他命都是於103年間，在桃園區陽明公園，向「李 文勝」的人，1次以大概10幾萬元購買的云云（見偵 字卷二第44至45頁）。於105年8月17日、106年1月2 5日原審時復分別供稱：前案查扣的甲基安非他命1 包是從租屋處帶出來的，都是在103年間向「李文勝 」購買的云云（見原審卷第40、69頁），其前後所 供顯有不一。倘本案持有第二級毒品甲基安非他命 與前案施用第二級毒品甲基安非他命確係相同，何 以警詢時要再另外供陳前案所施用第二級毒品甲基 安非他命之購買時間及地點。參諸被告製作警詢筆 錄時間距原審審理時間相隔至少近1年，且依被告所 供，本案扣案毒品係陸續向所謂「文盛」、「眼鏡 」或「李文勝」所購得，亦即本案扣案毒品固均係 第二級毒品甲基安非他命，但購買時間不一，則前 案被告所供於104年1月間購得之毒品，是否能認確 係與本案扣案毒品相同，亦非無疑。被告固供稱前 案扣案毒品係自租屋處帶出來云云，然無法排除係 為脫免本案持有逾法定數量第二級毒品甲基安非他 命之罪責所為卸責之詞，自難作為本案持有第二級 毒品甲基安非他命與前案之施用第二級毒品係屬相 同之佐證。
本案扣案第二級毒品甲基安非他命是否確係被告為 施用而持有，亦有疑問
本案扣得之第二級毒品甲基安非他命驗前總純質淨 重108.4公克，數量非少，顯然超過一般施用毒品者 供施用所持有之數量，亦與一般施用者通常分次少 量購買之情形有異。再者，第二級毒品甲基安非他 命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損 甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，每日 施用之數量有限，實無必要甘冒毒品久放耗損變質 ，又可能遭警方查緝獲判重刑風險之可能，而同時 持有大量之毒品供己施用。是本案扣得第二級毒品 甲基安非他命是否全係為施用而持有，亦屬有疑。 退萬步言之，縱認被告所辯扣案如附表二所示第二 級毒品甲基安非他命與前案其所施用第二級毒品甲 基安非他命係同一來源一節屬實，亦已因犯意中斷 而為前案判決既判力效力所不及
按行為人於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察 官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原 有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知 ，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭 查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再 度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同 一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因 此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另 行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法 院97年度台上字第244號判決意旨參照）。被告本案 、前案遭查獲之時間分別為104年9月18日14時30分 許、104年9月24日凌晨0時40分許，且前案犯罪時間 為104年9月23日，均如前述，足認前案之犯罪時間 及查獲時間均在員警實施本案逕行搜索之後，雖被 告於員警為本案搜索時不在現場，然被告既係因在 其租屋處內持槍射傷證人徐愛宗一事離開該處，該 租屋處顯為犯罪現場，衡諸被告於本案發生前已有 刑案遭判刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 按，且員警於刑事案件發生後至犯罪現場勘察、採 證亦與常情無悖，足見被告對於員警將至犯罪現場 搜索一事已可預見，本案與前案之間，已因員警於 本案中逕行搜索而生犯意中斷之效果，被告於104年 9月18日員警逕行搜索前、後所為之本案、前案，二 者間難認有所謂高低度之吸收關係，已屬不同犯行 ，不可能為前案判決之既判力效力所及。
④據上所述，足認如附表二所示第二級毒品甲基安非他
命確為被告持有之物，且不可能為前案判決之既判力 力效力所及，被告所辯顯不足採。
(3)又員警至被告前開租屋處逕行搜索查扣如附表一、二所 示毒品時，被告雖不在現場，然觀諸卷內照片（見他字 第6013號卷第9至11頁反面、偵字卷一第164至180頁反面 ）及前述搜索過程，可知員警至上址逕行搜索時該屋大 門深鎖，屋內仍置有大量物品，足見被告僅係因持槍射 傷證人徐愛宗後暫離現場，主觀上並無因此拋棄屋內物 品之意，則該租屋處內所有物品顯均仍在被告管理支配 之下而屬被告持有之物，此由被告坦承持有如附表二所 示第二級毒品甲基安非他命亦可得證。自難因被告於查 獲當時不在租屋現場，即認被告業已喪失對如附表一、 二所示毒品之管領支配，而認已非屬被告持有之物。 (4)再被告自警詢、偵查、原審以迄本院均否認持有如附表 一所示第一級毒品海洛因犯行，且無其他證據可認如附 表一所示第一級毒品海洛因與被告於前案中施用之第一 級毒品海洛因有關，自難推認二者間有何關聯。 (5)至被告請求將如附表二所示第二級毒品甲基安非他命、 於前案查獲之第二級毒品甲基安非他命送鑑定比對一節 ，因縱令本案與前案查獲之第二級毒品甲基安非他命係 屬同一來源，亦因被告犯意中斷之故，二者間已屬不同 犯行而非前案既判力效力所及，均如前述，是被告此證 據調查之聲請，顯無調查必要，一併說明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、法律適用
(一)核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、 第12條第4項未經許可寄藏子彈罪；就事實欄二所為，係犯 毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、第11條 第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。(二)被告「持有」具有殺傷力改造手槍及子彈之行為，係「寄藏 」具有殺傷力改造手槍及子彈之當然結果，均不另論罪。(三)被告以一寄藏行為同時寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈， 而同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪及未經許可，寄藏子彈罪2罪名，應依刑法第55條想像競 合犯規定，論以較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪處斷。
(四)再如附表一所示第一級毒品海洛因係與如附表二所示第二級 毒品甲基安非他命同時查獲，復無證據證明被告係另行起意 持有第一級毒品海洛因，依罪疑有利被告之原則，應認被告
係同時取得如附表一所示第一級毒品海洛因、如附表二所示 第二級毒品甲基安非他命而持有。被告同時持有第一級毒品 海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上 犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷 。
(五)被告上開寄藏改造手槍罪與持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(六)被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度桃簡 字第1853號簡易判決處有期徒刑3月確定，於104年4月9日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀表在卷可查（見本院卷 第54至71頁），被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規 定分別加重其刑（按被告持有如事實欄二所載毒品之犯罪時 間雖始於103年間，然迄104年9月18日方遭查獲，前後行為 屬犯罪之繼續，為一犯罪行為不能割裂，且犯罪行為跨越前 案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應 論以累犯，一併說明）。
(七)被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用按 對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳 其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲 彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項 前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先 適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。又 刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事 實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺， 但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑； 又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪 事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯 罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公 務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺 之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第 1634號判例意旨參照）。查被告於104年9月24日凌晨0時40 分許，因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制 條例等案件為警拘獲，在員警未知悉其所為事實欄一犯行前 ，主動帶同員警至桃園市楊梅區民族路5段285巷旁草地處查 扣上開槍枝及子彈，嗣並坦承其寄藏改造手槍及子彈等情，
業據被告供承在卷，已如前述，被告雖於104年9月18日14時 30分許，在其上開租屋處內持槍射傷證人徐愛宗，惟員警在 被告租屋處所查扣已擊發非制式金屬彈殼1顆，經鑑定比對 結果，因彈底特徵紋痕不足，無法認定為扣案槍枝擊發一情 ，此觀內政部警政署刑事警察局104年9月25日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、104年10月23日刑鑑字第1040095091號 鑑定書等自明（見偵字卷一第151頁正反面、第137頁正反面 ），則被告所報繳槍、彈既非員警已發覺持槍射傷證人徐愛 宗之槍、彈，仍有自首之適用。故被告於有偵查犯罪職權之 機關人員發覺其犯事實欄一所示犯行前，主動供承寄藏槍枝 、子彈而有接受裁判之意思，符合槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段規定自首並報繳其所持有槍彈之要件，但考 量其係因員警追查另案始帶同警方起出本案槍彈，認尚不宜 諭知免刑，故僅依規定減輕其刑，並依法先加後減。(八)被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定適用 1.按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項前段定有明文。查被告於偵查及原審準備程序 供稱：扣案槍彈係身分不詳綽號「呂凱賢」之成年男子寄放