臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2456號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 王楷文（原名王昰閔）
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易
字第631 號，中華民國106 年9 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵緝字第36號），提起上訴，
本院因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨
，並聽取當事人之意見後，改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得不予沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、王楷文前因受鄧盛堂委託購買金額為新臺幣（下同）100 萬 元之統一發票，而於民國104 年8 月24日某時許，在新竹縣 ００市某工地，收受鄧盛堂所交付面額為8 萬元、發票日為 104 年8 月24日、支票號碼為000000000 號之支票1 紙（下 稱系爭支票）。詎於104 年8 月25日，基於意圖為自己不法 所有之侵占犯意，將系爭支票存入其台新國際商業銀行新竹 分行帳戶（帳號為00000000000000），而予以侵占入己，並 於同日提示兌現後，於翌（26）日提領花用殆盡。二、案經鄧盛堂訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告王楷文於原審及本院中坦承（見原 審卷第110 頁、第116 頁，本院卷第84頁、第100 頁反面） 不諱，核與證人即告訴人鄧盛堂於偵訊中之證述（見偵緝字 卷第40至42頁）相符，並有系爭支票影本、台新國際商業銀 行104 年9 月16日台新作文字第00000000號函及所附被告開 戶資料、同行106 年9 月1 日台新作文字第00000000號函及 所附存款歷史交易明細附卷（見他字卷第4 頁、第30至31頁 ，原審卷第105 至106 頁）可稽，堪認被告上揭任意性之自 白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。其侵占系 爭支票後將之提示兌現並提領花用所為，乃犯罪後處分贓物 之行為，不另論罪。
三、撤銷改判（即沒收部分）之理由
㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種， 修正前刑法第34條第2 款、第3 款將沒收及其附隨之追徵、 追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展
現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯 罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的 ，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的 業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物 、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法 第38條第1 項、修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第38條 之1 第1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、 犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排 除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利 用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利 用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧 更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免 犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影 響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維， 核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處 ，故刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日 施行時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法 說明一、參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於 被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦 應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原 則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具 「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然 沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告 之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正 後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），但亦得由檢察官另聲 請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事 訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37 參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑 部分）」截然區分，原判決倘僅沒收部分有所違誤，而於本 案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法 本旨。另依修正後刑事訴訟法第310 條之3 ，諭知沒收之判 決除須附隨於有罪判決者外，並應記載其裁判之主文、構成 沒收之事實與理由，然如認無須沒收，是否應記載於主文， 則無明文（同法第455 條之26第1 項係規定認「參與人財產 」不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，與是否對「被告」 諭知不予沒收之判決有別，尚難逕予援用），而無須沒收之 物，若未於主文中記載，並無礙於判決確定後執行之問題， 是若僅於理由中敘明不予沒收之旨，自應仍得認業經判決， 此佐以實務上就檢察官起訴之部分犯罪事實，不構成犯罪，
而以與有罪部分具有實質上或裁判上一罪關係為由，於理由 中敘明不另為無罪諭知即明。
㈡原判決認本件被告之犯罪所得不予沒收，固非無見。惟查被 告違法行為所得之系爭支票，既經提示兌領現金8 萬元，則 該8 萬元在性質上即屬變得之物，雖未扣案，然因迄至本院 言詞辯論終結為止，尚未實際發還告訴人（見本院卷第99頁 反面），依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，本應宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。又上揭犯罪所得倘經實際執行沒收，檢察官得依刑事訴 訟法第473 條規定發還被害人，被告乃毋庸履行調解條件或 遭重複強制執行，並無過苛之虞，詎原判決卻以被告與告訴 人已成立調解，倘再予沒收，則有過苛之虞，而不予宣告沒 收追徵，自屬不當。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由， 應由本院就原判決關於犯罪所得不予沒收部分予以撤銷，並 依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、上訴駁回（即本案部分）之理由
㈠原審認被告上揭犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之 1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第33 5 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告既受告訴人委託購買 統一發票，卻為一己之私利而將系爭支票侵占入己，致告訴 人遭受財產上之損害，且被告於原審中與告訴人達成調解， 然仍未依約履行調解，所為應予非難，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段、素行、智識程度（自述為國中畢業）、生活狀 況（自述從事油漆工、月收入4 萬元）及犯後尚能坦承犯行 之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新 臺幣1 千元折算1 日等旨。經核其此部分之認事用法尚無不 合，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨雖另以被告前後供述不一，且其雖於原審中 與告訴人達成調解，惟迄未履行調解條件，態度不佳，原判 決量刑過輕云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權 限情事，即不得任意指為違法。本件原判決於量刑時，業已 審酌包含被告尚未履行調解條件之情狀在內之一切情狀，在 法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審 酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量， 其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情 形，核與罪刑相當原則無悖。至被告之前後供述雖有不一，
然因僅係量刑因子之一，經與其他量刑因子綜合考量後，仍 顯不足以動搖原審之量刑基礎。從而，原審所為量刑，縱與 檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。 是檢察官關於此部分徒憑前詞，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第369 條第1項前段、第368 條、第364 條，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。