臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1953號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何文瑤
被 告 許銀溜
共 同
選任辯護人 蕭敦仁律師
被 告 高敏敏
選任辯護人 劉敏卿律師
被 告 張瑞文
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104
年度易字第190 號，中華民國106 年7 月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第15646 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何文瑤、張瑞文部分撤銷。
何文瑤犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。「玉井花開」畫作背面偽造之「秦孝儀」印文壹枚沒收。
張瑞文犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。「玉井花開」畫作背面偽造之「秦孝儀」印文壹枚沒收。
其餘上訴（許銀溜、高敏敏）駁回。
事 實
一、何文瑤意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於101 年12月30日在臺北市○○區○○○路0 段000 ○0 號新屋藝 術中心接觸楊凱，向楊凱佯稱有收藏多幅名家畫作，因疾病 恐不久人世，其配偶及子女對畫作收藏毫無興趣，在其死後 會將這些畫作燒給其，因此希望託付予有緣人云云，楊凱並 應何文瑤之邀至其位於臺北市○○區○○街00巷00號1 樓之 辦公室參觀。復於102 年1 月間某日，在其上開辦公室，向 楊凱佯稱其收藏張大千之真跡畫作《玉井花開》1 幅（下稱 系爭畫作）及謝宗安之書法10屏可一併售予楊凱云云，因楊 凱表示希望先將系爭畫作送鑑定，何文瑤乃承接上開詐欺取 財之犯意，與張瑞文共同基於詐欺取財及偽造署押之犯意聯 絡，由張瑞文於102 年2 月2 日前某日，在爭系爭畫作背面 黏貼授權書，載稱授權人田曼詩授權義子張瑞文全權處理其 畫作、收藏品等文字，復以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈 於93年7 月7 日公開拍賣」等原本所無之字樣，並於畫作背 面偽造秦孝儀之印文1 枚，以表彰畫作來源係前故宮博物院
院長秦孝儀所藏，經捐贈並公開拍賣而來，足以生損害於秦 孝儀。何文瑤遂於同年2 月2 日，在其大安區溫州街之工作 室出示系爭畫作，楊凱為求慎重，當場要求何文瑤陪同拜訪 張瑞文，張瑞文亦向楊凱稱是田曼詩基金會之執行長，鑑定 無數字畫，並佯稱保證系爭畫作係張大千真跡云云，楊凱自 此陷於錯誤，與何文瑤約定以新台幣（下同）200 萬元購買 本件畫作及謝宗安之書法10幅。何文瑤先於同日先在臺中交 付謝宗安之書法10幅予楊凱，楊凱則交付現金200 萬元予何 文瑤，當日何文瑤、不知情之高敏敏再陪同楊凱前往嘉義縣 民雄鄉，由何文瑤指定推薦之小學同學何見財將本件畫作裱 框，楊凱乃於同年5 月間取得錶框好之系爭畫作。嗣後楊凱 於102 年8 月間，將系爭畫作送佳士得拍賣公司欲拍賣本件 畫作，遭到拒絕，楊凱始知受騙。
二、案經楊凱告訴暨臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、告訴人楊凱於偵查中之指訴，有證據能力： 按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被 告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述， 依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸 其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性 」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結 之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯 然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述 ，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「 舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定 之不足，俾應實務需要，最高法院102 年度第13次刑庭會議 （一）決議意旨及103 年度台上字第491 號判決意旨可資參 照。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第195 條之2 定有明文。本件檢察官係以告 訴人身分傳訊楊凱到庭，故未命其具結，有臺灣臺北地方法 院檢察署點名單及偵訊筆錄在卷可稽（他字卷第62至64頁反 面、第90至92頁反面），告訴人於偵訊時之指訴，相較其於
原審法院審理時所為陳述，就案發之過程、謝宗安書法之價 值等證述甚詳，自為證明本案犯罪事實存否所必要之證據， 且審酌卷內資料，並無證據證明檢察官訊問告訴人時有何不 正取供之情事，是以前開筆錄客觀上應具有較可信之特別情 況，揆諸前開說明，告訴人於偵查中所為之指訴，自具有證 據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，除被告及其辯護人 爭執上述供述證據之證據能力外，本判決下列所引用被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、何文瑤及其辯護人、張瑞 文於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷二第5 頁 反面至第7 頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證 據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定， 認均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。另本判決並未引用告訴人、高敏敏於警詢之證述、秦嗣 林於偵訊之證述，及證人陳志隆律師與被告何文瑤之電話錄 音檔及譯文作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力部 分予以贅述。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據何文瑤固坦承有收受告訴人所交付之200 萬元，並交付 系爭畫作、謝宗安書法10屏予告訴人等語，惟矢口否認涉有 何詐欺取財、偽造印文犯行，辯稱：伊沒有賣告訴人「玉井 花開」，「玉井花開」是送給告訴人入厝用，書法10幅才是 賣的，賣200 萬元，畫作背後所貼授權書目的僅表示其來源 ，而非證明畫作為真跡，係當初擬將畫作燒給伊母親所用云 云。辯護意旨稱：系爭畫作並無積極證據證明係張大千真跡 ，且依告訴人給何文瑤信函中，可知該畫作僅係何文瑤送給 告訴人入厝，並不是賣給告訴人，實際上何文瑤係賣謝宗安 書法10屏給告訴人，且該書法價值即200 萬元，有提出統一
發票為憑云云。張瑞文固供認有於系爭畫作背面黏貼授權書 ，並書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」 等字樣，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊並不知道系爭畫作 買賣之過程，告訴人亦沒有於102 年2 月2 日與何文瑤一起 來找伊；何文瑤說家裡母親往生，叫伊開來源證明書，證明 畫的來源正當，要給往生的母親，對往生的人有所交代，伊 只有看畫到畫作的背面，沒有看正面，背面有蓋秦孝儀的章 ，伊就去查伊義母拍賣時間，伊就查伊義母生前拍賣資料， 就貼上授權書，以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」；授權書指來源正當，不是鑑定畫真正； 伊寫這個東西純粹是為了何文瑤往生的母親寫的；秦孝儀的 章不是伊蓋的，何文瑤把畫拿來時就有了云云（本院卷一第 130 至131 頁）。經查：
一、何文瑤於102 年2 月2 日交付系爭畫作、謝宗安之書法10屏 予告訴人，並與高敏敏陪同告訴人前往嘉義縣民雄鄉，由何 文瑤推薦之小學同學何見財將系爭畫作裱框，告訴人則交付 現金200 萬元予何文瑤。嗣告訴人乃於同年5 月間取得裱框 好之系爭畫作。另於102 年7 月間，告訴人邀同何文瑤、許 銀溜於臺灣大學尊賢會館簽立買賣證明書，並請律師陳志隆 在場見證等情，為何文瑤所不爭執（本院卷二第10頁正反面 ），且據告訴人於原審證述在卷（原審卷四第184 至187 頁 反面），及證人何見財於原審證述在卷（原審卷四第264 頁 反面至第272 頁反面），並有系爭畫作翻拍照片、買賣證明 書影本在卷可稽（他字卷第8 頁正反面、9 頁），此部分事 實，應堪認定。
二、又何文瑤交付予告訴人之系爭畫作背面，有張瑞文黏貼之授 權書，載有「授權書：授權人田曼詩與李建華為結拜知己， 本人因未生子，經李建華同意其長子為本人之義子，李建華 不幸去世，張瑞文待我如親母服侍，為此授權張瑞文處理事 務等，授權部分詳列如下：. . . . 四、本人現有之畫作、 收藏品含家中所有之一切，均交予張瑞文全權處理。授權人 ：田曼詩，被授權人：張瑞文。中華民國民國91年11月1 日 ，（以上字跡為印刷）」等字樣，張瑞文並於授權書上以毛 筆書寫：「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」 等文字，且蓋有「田曼詩藝術文化基金會」印文及「田曼詩 」、「張瑞文」之印文等情，業據張瑞文於偵訊、原審審理 時供認在卷（他字卷第69頁反面，原審卷一第183 頁），且 有授權書翻拍照片在卷可稽（他字卷第10頁）。三、告訴人遭何文瑤、張瑞文詐騙之事實，業據告訴人證述明確 ，且有相關證據資為補強：
（一）告訴人之證述：
1.於103 年1 月9 日偵訊時指稱：伊當初之所以會想買系爭 畫作，是因為張大千的畫是有價值的，何文瑤跟伊說他希 望這幅畫能夠有人珍藏；何文瑤是在臺北市溫州街74巷14 號的辦公室內表達要賣伊系爭畫作；伊跟何文瑤買系爭畫 作、謝宗安書法10屏有簽約，是於102 年7 月間在台大附 近一間旅店大廳簽訂，簽訂當時在場的有何文瑤、許銀溜 及其女兒，陳志隆律師當見證人；契約書上日期之所以載 102 年2 月2 日，是因為買賣時何文瑤說要簽立買賣合約 給伊，但當日交付畫作時他並沒有攜帶買賣合約書，所以 當日在台中先把10幅謝宗安書法交給伊，伊把200 萬給何 文瑤，然後當日我們再去南部將張大千畫作交給何文瑤的 小學同學裱框；伊不可能用200 萬元去買沒有價值的謝宗 安的書法，因伊也是有去拍賣公司搜尋謝宗安最近幾年在 市面上成交作品及成交金額，謝宗安的對聯拍賣金額幾仟 元到一萬元之間；伊去新屋拍賣時買了畫，何文瑤從後面 追上伊，表達說他得一些重病也蒐藏很多作品，伊有去過 他溫州街地下室，滿滿都是畫，他在溫州街和他太太至少 有4 間房產，對他來說說服伊的理由就是他根本不缺錢， 希望有人能夠接手他的畫作，因為何文瑤就說他太太和小 孩都說他死後會把畫全部燒給他，所以希望找到一個有興 趣的人能夠接手他的畫。當我認知一個人有這麼多房產和 畫，而他又說即將不久人世，伊曾問過何文瑤，張大千一 幅畫上千萬元，為何以200 萬元賣給伊，他還是說，他希 望有真的愛畫的人接手。伊決定購買之初多少基於貪小便 宜的心理，想說天底下哪有這麼好的事情掉到伊頭上，所 以伊跟何文瑤說如果真的要交易，伊要把畫拿去給他人鑑 定，所以才會出現張瑞文這個人等語（他字卷第63至64頁 ）。
2.於103 年4 月17日偵訊時證稱：謝宗安的對聯市場上大約 幾仟元，有易拍好拍賣網的交易紀錄；若書法家本身沒有 非常有知名度，他的書法價值是非常低的；伊在認識何文 瑤之前，從未聽過謝宗安等語（他字卷第91頁反面至第92 頁），並提出易拍好網站2013年春拍謝宗安之書法拍賣頁 面列印畫面、謝宗安易拍好2013年春季拍賣會結果資料為 證（他字卷第94、119至120、148頁）。 3.於原審證稱：伊於101 年12月30日去台北一個新屋藝術中 心拍賣公司看拍賣，拍賣會散會之後何文瑤從後面追過來 自我介紹，何文瑤說自己生了重病，家裡有很多收藏，邀 請伊到家中參觀，因為何文瑤很誠意，所以後來我就去了
，這個是伊第一次去何文瑤辦公室就是溫州街的地下室。 伊於102 年2 月2 日交易「玉井花開」之前，一直要求何 文瑤提出鑑定報告，本來是伊要拿去鑑定，但何文瑤一直 說伊拿去鑑定會被別人拿走，且別人的鑑定也會亂說，並 保證這幅畫他會找到一個公正的人幫伊鑑定，而何文瑤所 稱的鑑定，就是貼在畫作背後的授權書，伊於102 年2 月 2 日交付畫的那天，因為在張大千畫背面鑑定書上看到張 瑞文的鑑定簽名，伊要求何文瑤帶伊去找張瑞文，那天張 瑞文在橋底下的一個市場，伊在市場見到他，張瑞文拿出 他的名片說他是田曼詩基金會的執行長，又是書畫協會的 人，他說他鑑定過無數的字畫，說張大千這幅畫保證是真 跡，張瑞文的名片上面印有書畫協會的背景，在這時候伊 才確認這個鑑定報告應該是真的，這個是伊第一次見到張 瑞文的情形。確定買畫以後，先與何文瑤到臺中將謝宗安 書法10幅放到伊辦公室，及到伊家將200 萬現金交給何文 瑤，再與何文瑤至其小學同學何見財開設之慶源畫廊交付 裱框，這200 萬元買賣價金並不是買謝宗安書法。伊之所 以用200 萬元買畫，是因為何文瑤一直表示自己是收藏家 ，伊對畫作沒有鑑定能力，所以才會一直強調希望拿去鑑 定，但何文瑤一直說他會找具有公信力專家來做，伊就相 信了。後來「玉井花開」一直到102 年5 月才從何見財那 邊拿回來，伊看後面的鑑定報告寫的是93年9 月公開拍賣 ，但伊始終找不到公開拍賣的資料，所以於5 月間伊請何 文瑤帶伊去找張瑞文，張瑞文說大大小小的拍賣這麼多， 伊不記得了，當天張瑞文反而大力向伊推銷高級仿畫，伊 因此開始產生懷疑，為什麼田曼詩基金會、中華書畫鑑定 協會會談到仿畫生意，102 年8 月時，伊已經搬入新家， 伊邀請何文瑤、高敏敏到家裡，並向何文瑤提及想要將「 玉井花開」拿去拍賣的事情，但何文瑤說佳士得這些拍賣 公司根本不懂，他之前已經拿去拍過，他們沒有讓他拍， 伊當時就發現這是假畫的機率很高，直到伊真的被佳士得 拒絕後才確定。102 年2 月2 日沒有簽訂買賣契約書，而 且伊是到了102 年5 月間才拿到畫作，拖了一陣子，於102 年7 月18日才與何文瑤在臺灣大學尊賢會館，由陳志隆律 師見證下簽訂買賣證明書；又授權書上面寫說「本作品為 秦孝儀捐贈」，因為秦孝儀本身是故宮的館長，故宮的館 長應該不會捐贈一幅假畫，這個是常理推斷，且上面有貼 有「九三年七月七日公開拍賣」，公開拍賣就是也經過公 開的大眾的檢視，當然就直接說明這幅畫是真的。伊就是 因為授權書的左側這些手寫的字，認為這幅畫是真的，這
份授權書上面的文字記載田曼詩有一個義子叫做張瑞文， 間接的讓伊認為張瑞文是一個專家等語（原審卷四第182 至188 、207 至208 頁）。
（二）張瑞文之供證：
1.於偵訊時證稱：伊本身是世界和平書畫展覽評鑑委員會台 灣分會執行總裁及田曼詩藝術文化基金會執行長，是田曼 詩的義子；系爭畫作後面黏一個授權書，是伊黏上去的， 章也是伊蓋的；畫是何文瑤帶到伊家，伊幫他貼授權書， 幫他蓋章的；這張畫確實是秦孝儀送的沒錯，是秦孝儀送 到伊家給伊媽媽的；這張畫是我從家裡面拿來送給何文瑤 的；是因為伊送給何文瑤才貼授權書及蓋章等語（他字卷 第69至70頁背面）。
2.於本院審理時供稱：伊於102 年2 月2 日伊才認識告訴人 ，是何文瑤帶去市場裡面跟伊交換名片；系爭畫作背面的 那張授權書，上面粗體毛筆字「本作品是秦孝儀捐贈於93 年7 月7 日公開拍賣」係伊的字；玉井花開畫作背面授權 書，是伊黏貼的；在文化界，我們一聽到秦孝儀名字，是 對他很尊敬；他在故宮博物院擔任院長，後來他退休後在 林百里基金會當過董事長等語；「（授權書上的粗體毛筆 字，寫上『本作品是秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣 』是否有這事實？）我有查資料，93年7 月7 日田曼詩基 金會舉辦義賣，我就直接寫那天。」、「（該幅畫有寫上 『本作品是秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣』，那幅 畫從哪來？）從哪來的，我不曉得。當時是何文瑤帶10幾 幅畫，說他家裡的母親往生，請我寫來源書。」、「（文 字記載『本作品是秦孝儀捐贈』請問這幅畫是秦孝儀捐贈 的嗎？）當時我有看到上面蓋有秦孝儀的印文，我就直接 寫上去了。」、「（你可以確定是秦孝儀所捐贈的嗎？） 我不能確定。」等語（本院卷一第130 頁反面，本院卷二 第57頁反面至第59頁）。
（三）此外，復有何文瑤、張瑞文之名片、買賣證明書影本，及 系爭畫作正面、背面之授權書翻拍照片在卷可稽（他字卷 第6 至10頁）。
（四）綜上各情，審酌告訴人就其如何認識何文瑤，即何文瑤稱 因疾病恐不久人世，配偶子女會將所蒐藏之名家畫作燒給 何文瑤，希望託付給有緣人，嗣復表示願意將所蒐藏之張 大千真跡「玉井花開」及謝宗安書法10屏以200 萬元賣給 告訴人，及何文瑤如何應告訴人要求將系爭畫作送鑑定後 ，保證找到專家，而於交易當日出示畫作背面貼有畫作來 源之授權書，告訴人並據此要求見授權書上所載之張瑞文
，經張瑞文表示系爭畫作確屬真跡，乃因此陷於錯誤，交 付200 萬元予何文瑤，及事後補簽買賣合約等交易過程均 證述詳盡；且上開買賣證明書上所載買賣之標的為系爭畫 作及謝宗安書法10屏，及何文瑤自承有交付系爭畫作、謝 宗安書法10屏予告訴人，並收取告訴人交付之200 萬元現 金，此均核與告訴人所證相符；又上開買賣證明書記載「 買賣雙方茲證明，本件張大千民國六十六年『玉井花開』 作品（金箋潑墨朱荷鉤金邊，尺寸168公分*96公分）係由 賣方售予買方，雙方簽字確認並由律師見證。」，告訴人 、何文瑤並分別於買賣方欄簽名，此足認告訴人所證何文 瑤於交易過程中確告知系爭畫作係張大千之真跡等情屬實 ；又張瑞文於偵訊中已自承系爭畫作背面之授權書、書法 文字及秦孝儀印文等，確係其所黏貼、書寫及用印，並於 本院審理時自承何文瑤於102年2月2日帶告訴人與其見面 ，及其不能確定系爭畫作係秦孝儀所捐贈等語在卷，且該 授權書載稱授權人田曼詩授權義子張瑞文全權處理其畫作 、收藏品等文字，復以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於 93年7月7日公開拍賣」等字樣，及「秦孝儀」之印文，均 足以表彰畫作來源係前故宮博物院院長秦孝儀，經捐贈並 公開拍賣而來。此足認告訴人所證何文瑤應其要求送鑑定 ，而於102年2月2日提出畫作背面原無之授權書證明畫作 來源，告訴人並要求向授權書上之張瑞文求證，張瑞文亦 表示系爭畫作係張大千真跡等情，堪以採信。再告訴人於 偵查時，經具結以擔保其證詞之真實性，果非確有其事， 衡情告訴人當無甘冒偽證之處罰，而設詞誣陷何文瑤、張 瑞文之理。是告訴人所為上開證詞，值堪信實。四、關於系爭畫作是否為張大千之真跡乙節，就其來源而言，何 文瑤於警詢時供證稱：玉井花開係伊在新北市福和橋下（跳 蚤市場）買的等語（他字卷第29頁反面），復於本院審理時 供稱：忘記了等語（本院卷一第128 頁，卷二第59頁），則 該畫作之來源是否正當已有可疑。另張瑞文雖於偵訊時證稱 系爭畫作係秦孝儀送給其義母，其再送給何文瑤云云（他字 卷第70頁），惟此不僅無證據佐證，且其於本院審理時則自 承：系爭畫作從哪來的，伊不曉得；伊並不能確定系爭畫作 係秦孝儀所捐贈等語（本院卷二第59頁），則張瑞文所述系 爭畫作來自秦孝儀云云，已難遽信。又依前開卷附事證，可 知告訴人要求將系爭畫作送鑑定時，何文瑤卻表示去鑑定會 被別人拿走，也會亂說，並保證會找公正之人幫忙鑑定，卻 找張瑞文出具授權書黏貼於系爭畫作背面，虛偽記載系爭畫 作之來源係秦孝儀經捐贈並公開拍賣而來，並偽造秦孝儀之
印文，以此客觀事證，已難認系爭畫作確係張大千之真跡。 再者，張大千為中國當代知名畫家，其知名畫作屢在國際拍 賣創下天價成交金額，市場上具相當交易、收藏價值，此乃 一般關心藝術品之人所周知之事實，而何文瑤於本院審理時 亦供稱：「（如果玉井花開是真的，目前市場行情多少？） 伊不知道，應該要幾千萬元. . . . 。」（本院卷二第3 頁 ）。是以，若系爭畫作係張大千真跡，何文瑤豈有可能會以 區區200 萬元賣予告訴人？況且，告訴人將系爭畫作照片寄 送佳士得拍賣公司，經該公司表示將照片轉寄香港專家初步 檢視後，回覆略稱「經本公司專業同仁初步檢視，認為您的 收藏品，因市場需求緣故，目前並不宜在拍賣會中託拍」， 有電子郵件列印資料可稽（他字卷第13頁反面，同本院卷一 第156 頁），可知該畫作經國際專業拍賣公司之專家初步檢 視即遭拒絕託售。綜上各情以觀，足認系爭畫作係仿畫，而 非張大千之真跡，且何文瑤既委託張瑞文於畫作背面虛偽表 彰系爭畫作之來源，其等主觀上對於系爭畫作係仿畫乙節， 當知之甚明。是以，辯護意旨稱並無證據證明系爭畫作係假 畫云云，難認可採。
五、按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所 謂詐術行為，係指行為人就交易上重要之事項，以積極之語 言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態為反於真實之虛偽 表現之謂，而所謂交易上重要之事項，乃指相對人倘知悉該 事項之真實情形，即不會為財產處分行為之謂，是否為交易 上重要事項，應依交易之客觀性質、雙方當事人之主觀交易 目的，依社會通念具體決定之。而行為人是否具備不法所有 之意圖，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟仍應審酌外 在所顯現之客觀事實，觀其取得財物之手段、過程，佐以行 為人之事後反應與處置等情況證據詳究行為人於取得財物之 初，是否即有為自己不法所有之意圖與詐欺故意，以及其所 使用之方法是否為詐術，致使人陷於錯誤而定，予以綜合觀 察論斷。本件依卷附事證，已足認系爭畫作並非張大千之真 跡而係仿畫，已如前述，何文瑤、張瑞文明知上情，何文瑤 卻與告訴人初次見面時，即告以因疾病恐不久人世，配偶子 女會將所蒐藏之名家畫作燒給其，希望託付給有緣人，並帶 告訴人參觀其放置畫作之辦公室，而營造其為畫作收藏家， 但配偶子女不懂珍惜，故要在其離世前為畫作尋找有緣人之 氛圍假象，之後何文瑤稱願意將所蒐藏之張大千真跡「玉井 花開」及謝宗安書法10屏以200 萬元賣給告訴人等情，顯係 以假做真而施以詐術。因告訴人因無鑑定能力，乃要求將系
爭畫作送鑑定，何文瑤乃找張瑞文於畫作背面黏貼授權書、 書寫畫作來源，並蓋上「秦孝儀」印文，何文瑤並於交易當 日提出黏貼於畫作背面之授權書予告訴人以證明畫作之來源 為正當、為真跡。觀諸該授權書上載稱授權人田曼詩授權義 子張瑞文全權處理其畫作、收藏品等文字，復以書法書寫「 本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字樣，已 足以表彰畫作來源係秦孝儀，經捐贈並公開拍賣而來。而秦 孝儀係故宮博物前院長，亦擔任過林百里基金會之董事長等 情，業據張瑞文供承在卷（本院卷二第58頁反面至第59頁） ，何文瑤亦稱在文化界一聽到秦孝儀的名字，對他很尊敬， 地位很高等語（本院卷二第58頁反面），衡諸一般人之認知 ，秦孝儀為故宮博物院前院長，在藝術文化界具相當崇高之 地位，如畫作為秦孝儀所收藏，又經公開拍賣而來，可認該 畫作之來源為正當，即非來路不明之贗品，應可判斷該畫作 係真跡。是以，系爭畫作背面之上開記載及秦孝儀之印文， 已足使人誤信其來源確係故宮博物院前院長秦孝儀，且經公 開拍賣，而誤認該畫作係真跡。再者，何文瑤應告訴人之要 求至張瑞文處，張瑞文表示自己係田曼詩基金會之執行長， 並佯稱系爭畫作係真跡等語，致告訴人誤信為真，而以200 萬元購買系爭畫作及謝宗安之書法。綜上各情，足認何文瑤 、張瑞文佯以上開詞情及於畫作背面之記載、印文，係就交 易上重要事項為虛偽之表示，足已使告訴人誤信系爭畫作係 張大千真跡，影響告訴人是否購買之意願，即屬施用詐術， 且主觀上有不法所有之意圖甚明。是何文瑤、張瑞文所為應 構成詐欺取財罪。
六、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例意旨參照）。次按共同正犯間，在合同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔 犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是 共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果 同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院105 年 度台上字第1290號判決意旨參照）。查何文瑤、張瑞文均明 知系爭畫作係仿畫，且畫作來源並非故宮博物院前院長秦孝 儀，何文瑤竟向告訴人佯稱係張大千真跡，且於告訴人要求 送鑑定時，乃將系爭畫作交由張瑞文黏貼授權書、書寫畫作 係秦孝儀經捐贈並公開拍賣而來等來源證明文字，及蓋上「 秦孝儀」之印文，並出示予告訴人以證明畫作來源正當、係
真跡。復於告訴人要求見授權書上所載之張瑞文時，張瑞文 亦稱系爭畫作係真跡，使告訴人陷於錯誤而交付價金。是何 文瑤、張瑞文間顯係本諸共同以詐欺取財及偽造印文之犯意 聯絡而犯本案，且視其他共犯之行為為自己行為之一部，相 互利用他人行為，遂行犯罪目的，依上開說明，對於全部發 生結果，自應負共同正犯刑責。
七、何文瑤及其辯護人雖辯稱：謝宗安書法價值高達200 萬元， 何文瑤係以200 萬元賣謝宗安書法10屏予告訴人，系爭畫作 則係送給告訴人入厝用；且依告訴人寫給何文瑤之書信，可 知告訴人感謝被告將謝宗安大作安排給告訴人，亦將系爭畫 作等送給告訴人入厝，且何文瑤並開立賣謝宗安書法之統一 發票云云，並提出往來之書信、統一發票為證（原審卷四第 70頁，原審卷三第79頁）。惟查：
（一）告訴人係以200 萬元向何文瑤購買系爭畫作及謝宗安書法 乙節，業據告訴人證述明確，且觀諸告訴人與何文瑤交易 後所補簽之買賣證明書（他字卷第8 頁正反面），亦記載 買賣之標的為張大千玉井花開及謝宗安書法10屏。再者， 依告訴人提出易拍好網站2011年、2013年謝宗安之書法拍 賣頁面列印畫面、謝宗安易拍好2011春季拍賣會結果資料 （他字卷第94、119 至120 頁），可知謝宗安書法成交價 分別為新臺幣15,000元、5,900 元，不論是知名度、拍賣 市場之成交價，均難與張大千相比。是以，縱上開書法10 屏為謝宗安之真跡，仍難謂其價值有高達200 萬元。況且 ，張大千書畫之交易價值，既顯高於謝宗安之書法，買賣 雙方應無可能約定買謝宗安書法10屏，贈送張大千畫作之 理，則被告所辯即顯與常理有悖。此外，若系爭畫作僅係 買賣之附加贈與物，何以何文瑤還應被告之要求出具授權 書以證明系爭畫作之來源？又何以買賣當日何文瑤及告訴 人還專程將系爭畫作送至嘉義裱框？此均在在顯示具有價 值之張大千「玉井花開」係買賣之標的。
（二）至告訴人寄給何文瑤之書信，雖記載「. . . . 感謝您將 隸書宗師謝宗安的大作安排予我，又將張大千的潑彩鉤金 " 玉井花開" 給在下修理，于右任之幸福對聯及任選一幅 雞圖給在下入厝，實在感激不盡，無以回報」等語（原審 卷一第70頁）。就此，告訴人於原審證稱：「這個是在壬 辰年農曆12月23日（按民國102 年2 月3 日）寫給何文瑤 的一封信，那時候我認為我跟何文瑤的認識過程很像金庸 小說裡面令狐沖得到高人的指點一樣，所以我非常感謝他 ，何文瑤一直講說我們藝文界不要講買賣，因為這樣太銅 臭味，他說要用割愛、收藏，就像我講的安排，讓我拿去
修理，這個其實都是一樣的意思，就是說老實話就是買、 賣，只是那時候我非常尊敬他，我盡量不要用買、賣這兩 個字，我們都是成年人，何文瑤要賣張大千，我們都非常 清楚。謝宗安隸書安排予我就是『買』，張大千給在下修 理也是指『買』，于右任之幸福對聯及他說要送起雞厝這 兩樣東西才是送的，但是于右任的幸福對聯我從來沒有看 到，但是我有收到雞圖。」（原審卷四第187 頁）。審酌 上開書信語意脈絡，告訴人既稱感謝何文瑤將謝宗安大作 「安排予我」，又將張大千玉井花開「給在下修理」，于 右任之對聯及任選一幅雞圖「給在下入厝」，則告訴人並 無於書信中感謝何文瑤將玉井花給其入厝之意。況買賣證 明書既已明確記載系爭畫作為買賣之標的之一，核與告訴 人所證相符，自難認系爭畫作僅係贈與物。另觀諸何文瑤 所提出之統一發票（原審卷三第79頁），雖記載買受人： 楊凱，買賣之品名：十屏書法，金額：200 萬元等文字， 然該統一發票之開立時間係103 年5 月1 日，係在告訴人 於102 年10月8 日（他字卷第1 頁）提起本案告訴之後， 顯係臨訟始開立之統一發票，尚難資為有利於何文瑤之認 定。準此，何文瑤及其辯護人此部分之辯解，難認可採。八、張瑞文雖以前揭詞情置辯。惟查：
（一）張瑞文於偵訊中供稱：系爭畫作後面黏一個授權書，是伊 黏上去的，章也是伊蓋的；畫是何文瑤帶到伊家，伊幫他 貼授權書，幫他蓋章的；這張畫確實是秦孝儀送的沒錯， 是秦孝儀送到伊家給伊媽媽的；這張畫是伊從家裡面拿來 送給何文瑤的；是因為伊送給何文瑤才貼授權書及蓋章等 語（他字卷第69頁反面至70頁反面）；然於法院審理時改 稱：何文瑤說家裡母親往生，叫伊開來源證明書，要給往 生的母親，對往生的人有所交代，伊只有看到畫作的背面 ，沒有看正面，背面有蓋秦孝儀的章，伊就查伊義母生前 拍賣資料，就貼上授權書，以書法書寫「本作品為秦孝儀 捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」云云（本院卷一第130 至 131 頁），其就於系爭畫作背面黏貼授權書之原因，前後 辯解不一，已難遽信。
（二）又張瑞文自承受何文瑤之委託黏貼授權書並以書法書寫文 字，已如前述，觀諸該授權書上載稱授權人田曼詩授權義 子張瑞文全權處理其畫作、收藏品等文字，復以書法書寫 「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字樣 ，足以表彰畫作來源係秦孝儀，經捐贈並公開拍賣而來， 亦如前述。是以，張瑞文黏貼授權書、書寫文字之目的， 無非係表彰該畫作來源正當，核與告訴人所證交易當日何
文瑤帶其至張瑞文處時，張瑞文確表示系爭畫作為張大千 真跡等語一致。則張瑞文辯稱係何文瑤叫伊開來源證明書 ，要給往生的母親，對往生的人有所交代云云，難認可採 。
（三）至張瑞文雖辯稱黏貼授權書時並沒有看畫作正面云云。惟 既張瑞文既然要開具畫作之來源證明，並書寫「本作品為 秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字樣，豈有不看 系爭畫作正面之可能？故張瑞文此部分辯解，顯與常理有 悖。從而，張瑞文對於其所黏貼授權書，並書寫來源文字 之畫作，係「玉井花開」乙節，當知之甚明。
（四）張瑞文於偵訊時供稱：（經提示他字卷第9 、10頁系爭畫 作正反面照片）系爭畫作後面黏一個授權書，是伊黏上去 的，章也是伊蓋的等語（他字卷第69頁反面），是張瑞文 已自承「秦孝儀」印文係其所蓋。張瑞文復於本院審理時 供稱：「（文字記載『本作品是秦孝儀捐贈』請問這幅畫 是秦孝儀捐贈的嗎？）當時我有看到上面蓋有秦孝儀的印 文，我就直接寫上去了。」、「（你可以確定是秦孝儀所 捐贈的嗎？）我不能確定。」等語（本院卷二第59頁）， 據此，可知張瑞文既不能確定畫作來自秦孝儀，卻書寫上 開畫作係秦孝儀捐贈等文字，參以張瑞文於偵審中始終未