臺灣高等法院刑事判決 105年度原金上訴字第1號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐鳴濤
選任辯護人 李岳洋律師
林少尹律師
上 訴 人
即 被 告 陳泓霖
選任辯護人 李岳洋律師
王志超律師
李國仁律師
上 訴 人
即 被 告 楊引婷
選任辯護人 李國仁律師
王志超律師
上 訴 人
即 被 告 楊定叡
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人
即 被 告 楊子穎
選任辯護人 馬在勤律師
李岳洋律師
上 訴 人
即 被 告 林宥妤
選任辯護人 馬在勤律師
王志超律師
上 訴 人
即 被 告 李為謙
侯佩珊
黃嘉玲
陳俊宇
上四人共同
選任辯護人 陳思妤律師
林少尹律師
上 訴 人
即 被 告 林思嫺
林孜庭
林首旭
上三人共同
選任辯護人 吳啟孝律師
被 告 林惠嬌
黃曉仙
上二人共同
選任辯護人 王妙華律師
被 告 吳懿庭
蔡麗萍
張涵玉
楊登貴
莊昕喬（原名莊鉯喬）
王俐文
蘇建忠
蘇建豪
上八人共同
選任辯護人 林少尹律師
李岳洋律師
王妙華律師
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方
法院103年度原金訴字第1號，中華民國105年6月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第6140、152
26、26616、26617號；併辦案號：同署105年度偵字第15714號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除陳彥妤、郭常健以外，均撤銷。
徐鳴濤共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號1所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林宥妤共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表一、三所示之物均沒收。
陳泓霖共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號2所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊引婷共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號3所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊定叡共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號4所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊子穎共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣肆拾萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號5所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃嘉玲共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號6所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳俊宇共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號7所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林思嫺共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號8所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林孜庭共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號9所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林首旭共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經
營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號10所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蔡麗萍共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號11所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張涵玉共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號12所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。侯佩珊共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號13所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳懿庭共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號14所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。楊登貴共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號15所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。莊昕喬共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號16所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王俐文共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號17所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蘇建忠共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號18所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蘇建豪共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號19所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林惠嬌共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號20所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃曉仙共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號21所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李為謙共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑參月。扣案如附表一、三所示之物均沒收；未扣案如附表五編號22所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、徐鳴濤（綽號「濤哥」）與張涵玉（綽號「明明」）係男女 朋友；楊惠勝（綽號「小張」、「掰估」，所涉違反期貨交 易法罪嫌部分由檢察官另行通緝中）及林宥妤（綽號「小君 ）、陳泓霖（綽號「阿全」、「全哥」）及楊引婷（綽號「 小婷」、「艾姊」）、蔡麗萍（綽號「阿母」、「小萍」） 及郭常健（業經原審判處緩刑確定）、楊定叡（綽號「勾勾 」、「天耀」、「睿又」）及林思嫺（綽號「阿姨」），分 別係夫妻關係；楊定叡係楊惠勝、楊子穎（綽號「萬人迷」 、「拜妹」）之兄長；林思嫺（起訴書誤載為林思嫻）、林 孜庭（原名林秋妙，綽號「妙妙」）、林首旭（綽號「弟弟 」）分別係林宥妤（綽號「小君」）胞姊、胞妹、胞弟。二、徐鳴濤、楊惠勝、林宥妤、陳泓霖、楊引婷、楊定叡、楊子 穎等人均明知未經「金融監督管理委員會」之許可取得期貨 商資格，不得經營期貨交易業務，竟未經申請許可，共同意 圖營利，基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，自民國10
2年1月（起訴書誤載為2月）間起，先後在林宥妤所有新北 市○○區○○街0號（後遷至新北市○○區○○路0段00號4 樓、92之1號4樓）及楊引婷所有新北市○○區○○路0段000 ○000○0號3樓等處，成立未經設立登記之地下期貨公司， 對外自稱「中信」、「東森」、「富達」、「日盛」、「全 勝」、「第一」、「非凡」、「全國」、「鴻富」、「大勝 」、「群富」、「日盛」等不特定名稱之期貨投資公司，並 使用名為「勁力理財教學網」、「主力理財教學網」、「巨 浪理財教學網」等非法期貨網路交易平臺，招攬民眾投資。 由徐鳴濤、楊惠勝、陳泓霖等人提供營運資金，並由徐鳴濤 負責經營，楊定叡、林宥妤、楊引婷等人則協助徐鳴濤處理 公司業務，楊子穎則為會計，負責處理帳務、製作薪資明細 、股東權益報表、營運報表及資金調撥等業務。徐鳴濤另聘 僱與之具有共同犯意聯絡之蔡麗萍（自102年5、6月間加入 ）、張涵玉（自102年2月間加入）、侯佩珊（自102年3、4 月間加入）、林惠嬌（自102年2月底加入）、吳懿庭（約自 102年2月間加入）、黃曉仙（自102年9月間加入）、陳彥妤 （自103年2月5日加入，業經業經原審判處緩刑確定）、李 為謙（約自103年1月間加入）、楊登貴（自102年間加入） 、莊昕喬（原名莊鉯喬）（自102年2月間加入）、黃嘉玲（ 自102年2月間加入）、王俐文（約自102年2月間加入）、蘇 建忠（自102年1月間加入）、陳俊宇（自102年間加入）、 蘇建豪（自102年4、5月間加入）、林思嫺（約自102年1月 間加入）、林孜庭（約自102年1月間加入）、林首旭（約自 102年6月間加入）等18人為員工。渠等對外以無須繳交保證 金為誘因，撥打電話招攬不特定客戶卜宏鎮、呂全祿、陶昱 璋、洪建雄、簡士雄、陳泓陸、吳遠明、李素珍、陳茉莉、 江美誼、黃憲忠、陳翔泰、陳政鵬等人，並協助該等客戶於 前揭網路交易平臺完成期貨下單開戶程序，再告知該等客戶 前揭網站登入之帳號、密碼，供該等客戶在前揭網站下單投 資當日之國內外期貨（包括臺灣股價指數期貨、道瓊工業平 均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨、歐元期貨、日圓 期貨、那斯達克指數期貨、恆生指數期貨、金融期貨、電子 期貨等金融商品）。然該地下期貨集團實際上並未將客戶之 買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空、當 日沖銷之方式結算損益，原則上均於當日以上開金融商品之 漲、跌點數為計算標的，交易以「口」為單位，由不特定之 客戶撥打電話或利用前揭網站下單確認價位、空單或多單及 口數，每筆交易先由該地下期貨集團向客戶收取手續費，分 為大、中、小台，手續費為新臺幣（下同）200至40元不等
，若客戶下單買「多」，而所購買之期貨指數上漲，即依大 、中、小台不同，以下單時與賣出時之差額點數乘以200至5 0元為每口所取得之收益款項；倘客戶購買之期貨指數下跌 ，則其差額點數乘以200至50元而計算出之金額即為客戶每 口所損失款項。若客戶下單買「空」，其收益與損害方式則 反之。該地下期貨集團並使用附表三所示金融帳戶，作為與 客戶匯出、匯入款項、員工薪資匯款或存放參與經營本案地 下期貨所得之用。嗣於103年2月20日，經警持法院核發之搜 索票，分別至新北市○○區○○街0號、新北市○○區○○ 路0段000○000○0號3樓、新北市○○區○○路0段00號4樓 、92之1號4樓、徐鳴濤位在新北市○○區○○街00○0號3樓 居處、蔡麗萍位在臺北市○○區○○街000號2樓居處、林宥 妤位在新北市○○區○○街0號8樓居處等地執行搜索，並扣 得如附表一、二所示之物，而悉上情。
三、案經內政部警政署移送及法務部調查局北部地區機動工作站 報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、被告楊引婷於警詢及偵查中所為之自白：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156條第1項定有明文。而所謂被告或共同被告非任意性之 自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利 誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言， 而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以 產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（ 最高法院99年度台上字第2210號判決意旨可資參照）。 ㈡被告楊引婷於本院審理時對於本案證據之證據能力部分固未 爭執，然其於原審準備程序時辯稱：我在警詢及偵訊曾承認 我有在本案擔任業務打電話招攬客戶，是因為警察跟我說如 果不承認會被羈押，還說承認當業務也沒有什麼，頂多是賭 博罪，所以我才跟警察承認我有擔任業務，擔任業務的供詞 是依我之前經營地下期貨的經驗來回答，檢察官訊問時，檢 察官雖然沒有像警察那樣恐嚇威脅我，但是當時我已經經過 20幾小時的詢問，又冷又餓，所以檢察官問我什麼我就都承 認云云（原審卷三第127頁反面）。辯護人於原審則據此表 示被告楊引婷於103年2月20日所做第2次調查筆錄及偵訊筆 錄，認依刑事訴訟法第156條無證據能力等語（原審卷三第 130頁）。惟查，被告楊引婷於103年2月20日所為第2次調查 筆錄之錄影光碟，經原審於105年3月15日準備程序當庭播放
勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可按（原審卷五第169頁反面至1 81頁），勘驗結果顯示被告楊引婷於員警詢問時，雖出現打 呵欠、揉抹眼睛等情形，然員警係採開放式問題詢問，以一 問一答方式，由被告楊引婷就所犯情節予以說明，問答間語 氣平順，被告楊引婷能針對員警詢問內容清楚回答，所答內 容大致如警詢筆錄所載，並無明顯語無倫次、意識模糊、答 非所問的情形，且詢問過程中員警尚有提供宵夜，詢問被告 楊引婷是否欲休息，經被告楊引婷應允，而中斷詢問，待被 告楊引婷休息完畢後始繼續詢問，綜觀員警詢問過程，被告 楊引婷未曾提及身體不適，抑或無法接受詢問，而請求停止 詢問，更無請求停止詢問後，員警仍不顧其請求而持續詢問 之情形，則被告楊引婷於警詢當時，縱有略感睏意情形，但 仍與疲勞訊問有間。何況員警詢問時，未見以任何方法明示 或暗示被告楊引婷應為一定的陳述，而違反其自由陳述之情 事。至被告楊引婷於同日檢察官訊問所答部分，觀諸該訊問 筆錄（103年度偵字第6140號卷〔下稱103偵6140卷〕二第33 8至340頁），檢察官亦係以一問一答方式，由被告楊引婷對 所犯情節予以說明，參以檢察官訊問對「涉犯期貨部分是否 承認？」被告楊引婷答稱「不承認」等情，足見被告楊引婷 於接受偵訊時尚能依其自由意志清楚回答。況檢察官及辯護 人於原審勘驗上開調查筆錄錄影光碟完畢後，均表示認已無 再行勘驗偵訊筆錄錄影光碟之必要等語（原審卷五第180頁 反面）。是以，參照首揭規定及說明，被告楊引婷於警詢及 偵訊時，客觀上應仍保有任意性自白的空間，尚無遭受強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 取供的情形，依法自得作為證據。
二、證人即共同被告徐鳴濤、林惠嬌於警詢或調詢時之陳述： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，同法第159條之2亦有明文規定。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈡被告等於本院審理時對於本案證據之證據能力部分固均未爭 執，然被告林思嫺、林孜庭、林首旭及其等辯護人於原審時 曾否認共同被告徐鳴濤、林惠嬌於警詢或調詢時陳述之證據 能力，經查，證人徐鳴濤經原審行交互詰問後，就是否僱用 被告林思嫺、林孜庭、林首旭參與本案地下期貨、是否額外 發放獲利予林思嫺、林孜庭、林首旭等節，與其在警詢、調 詢時所證稱之情節有所不符；證人林惠嬌經原審行交互詰問 後，就其由被告林思嫺或被告徐鳴濤面試、被告林思嫺於本 案中負責何事等節所為陳述，與其在警詢時所證稱之情節有 所不符；則證人徐鳴濤、林惠嬌於警詢或調詢中所為對前揭 被告不利之陳述，與審判中顯有不符之處，已無從再依渠等 之證述，取得與上開警詢或調詢相同之內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的，且上開與原審審理所述不符之 證詞，為證明被告林思嫺、林孜庭、林首旭有無參與本案地 下期貨公司之必要關鍵證據，而具「必要性」。至「可信性 」部分，證人徐鳴濤上開警詢、調詢筆錄製作之時間係103 年2月20日、3月19日、3月26日，證人林惠嬌上開警詢筆錄 製作時間則係103年2月20日，相較其等於原審之104年12月2 日，距離案發時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情，暨證人徐鳴濤、林惠嬌在警詢 或調詢中皆是單獨製作筆錄，並無來自其他被告同庭在場壓 力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會 ，綜合上開事證，堪認證人徐鳴濤、林惠嬌在警詢或調詢中 所為陳述，客觀上應具有較可信特別情況，且為證明本部分 犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人徐鳴濤於警詢 、調詢中之陳述，對被告林思嫺、林孜庭、林首旭；證人林 惠嬌於警詢中之陳述，對被告林思嫺分別具有證據能力。三、證人即共同被告徐鳴濤、林宥妤、陳泓霖、楊引婷、楊定叡 、楊子穎、陳俊宇、黃嘉玲、林思嫺、林孜庭、林首旭、蔡 麗萍、張涵玉、侯佩珊、林惠嬌、吳懿庭、黃曉仙、陳彥妤 、李為謙、楊登貴、莊昕喬、王俐文、蘇建忠、蘇建豪、郭 常健於檢察官訊問時之陳述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程 序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其 偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其 證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度 之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判 決意旨可資參照）。被告以外之人前於偵查中已具結而為證
述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等，以為判斷之依據。
㈡查上開證人即共同被告徐鳴濤等25人於偵訊時所為證述，客 觀上並無證據顯示有何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為，且原審審理時業已傳喚證人徐鳴濤、蔡麗萍 、林惠嬌、陳俊宇、吳懿庭、陳彥妤、張涵玉、黃曉仙、侯 佩珊、楊定叡、楊子穎到庭進行交互詰問，已賦予各該被告 及其等辯護人行詰問之權利，揆諸前揭說明及刑事訴訟法第 159條之1第1項規定，應認證人即共同被告徐鳴濤等25人於 偵訊時之陳述，均有證據能力。
四、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款規定甚明。次按上開從事業務之人於 業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海 日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有 不可信之情況，始能排除該文書作為證據（最高法院94年度 台上字第4584號判決要旨可資參照）。經查，扣案被告楊子 穎隨身碟所列印出之薪資明細表、業績表、總帳、網路帳等 資料（即起訴書證據清單欄編號64，103偵6140卷三第8頁反 面至39頁），為被告楊子穎業務上所持有，並由其加以補充 製作，業據被告楊子穎於警詢時證述明確（103年偵6140卷 三第3頁），是對被告陳泓霖、楊引婷而言，固可認此等文 件屬被告以外之人於審判外所作成之書面陳述，然核其性質 係屬被告楊子穎擔任本案地下期貨會計，負責處理帳務、製 作薪資明細、股東權益報表、營運報表及資金調撥等業務， 於業務上所製作之文書，且無事證足認此等文書有何顯不可 信之情況，復經法院於審判期日進行調查、辯論，依上開規 定及說明，應認有證據能力。
五、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其 通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係
人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決 、99年度台上字第4399號判決意旨參照）。查本判決所採用 為證據之被告陳泓霖所持用門號0000000000、0000000000號 行動電話之網訊內容（103偵6140卷一第217頁反面）、被告 蔡麗萍所持用門號0000000000號行動電話、被告侯佩珊所持 用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（103偵6140 卷二第163至164頁）、被告蔡麗萍所持用門號0000000000、 0000000000號行動電話與被告徐鳴濤所持用門號0000000000 、0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文（103偵614 0卷二第154至155、164至165頁反面、182至186、187頁反面 至189頁反面、191至192頁反面）、被告楊引婷所持用門號0 000000000號行動電話網訊讀取資料（103偵6140卷一第218 頁）與被告蔡麗萍所持用門號0000000000號、楊惠勝所持用 之0000000000號（起訴書證據清單欄編號63部分誤載為0000 000000行動電話間通訊監察譯文（103年度偵字第26617號卷 〔下稱103偵26617卷〕二第35至37、255頁反面至256頁）， 係司法警察依原審法院所核發之102年聲監字第351號、102 年聲監續字第736號、第982號、第1208號、第1418號、第16 27號、第1834號、第2005號、第2223號、第2406號、103年 聲監續字第5號、第111號、102年聲監字第709號、102年聲 監續字第1207號、第1419號、第1629號、第1835號、第2006 號、第2220號、第2405號、103年聲監續字第6號、第110號 、102年聲監字第1383號、第2003號、第2222號、第2409號 、103年聲監續字第8號、第112號、102年聲監字第1054號、 102年聲監續字第1628號、第1833號、第2004號、第2221號 通訊監察書（103偵26617卷五第87至121頁反面、126至128 頁反面）執行監聽所取得通訊資料，復經法院於審判期日依 法踐行證據調查程序，是此等監聽譯文及網訊內容，自屬調 查完足之合法證據，均具有證據能力。
六、本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院審 理時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再
聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並 無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作 為證據。至本院所未引用之其餘證據，其證據能力茲不贅述 。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、被告徐鳴濤、黃嘉玲、陳俊宇、楊定叡、楊子穎部分： ㈠被告徐鳴濤自102年1月間起，先後在被告林宥妤所有新北市 ○○區○○街0號（後遷至新北市○○區○○路0段00號4樓 、92之1號4樓）及被告楊引婷所有新北市○○區○○路0段 000○000○0號3樓等處，成立未經設立登記之地下期貨公司 ，對外自稱上開不特定名稱之期貨投資公司，並使用前揭非 法期貨網路交易平臺，招攬民眾投資。由被告徐鳴濤負責經 營，被告楊定叡協助處理公司業務，被告楊子穎則為會計， 負責處理帳務、製作薪資明細、股東權益報表、營運報表及 資金調撥等業務。被告徐鳴濤另聘僱與之具有共同犯意聯絡 之被告黃嘉玲、陳俊宇、蔡麗萍、張涵玉、侯佩珊、林惠嬌 、吳懿庭、黃曉仙、李為謙、楊登貴、莊昕喬、王俐文、蘇 建忠、蘇建豪及共同被告陳彥妤為員工。渠等對外以無須繳 交保證金為誘因，撥打電話招攬不特定客戶，並協助該等客 戶於前揭網路交易平臺完成期貨下單開戶程序，再告知該等 客戶前揭網站登入之帳號、密碼，供該等客戶在前揭網站下 單投資當日之國內外期貨（包括臺灣股價指數期貨、道瓊工 業平均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨、歐元期貨、 日圓期貨、那斯達克指數期貨、恆生指數期貨、金融期貨、 電子期貨等金融商品）。然該地下期貨集團實際上並未將客 戶之買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空 、當日沖銷之方式結算損益，原則上均於當日以上開金融商 品之漲、跌點數為計算標的，交易以「口」為單位，由不特 定之客戶撥打電話或利用前揭網站下單確認價位、空單或多 單及口數，每筆交易先由該地下期貨集團向客戶收取手續費 ，分為大、中、小台，手續費為200至40元不等，若客戶下 單買「多」，而所購買之期貨指數上漲，即依大、中、小台 不同，以下單時與賣出時之差額點數乘以200至50元為每口 所取得之收益款項；倘客戶購買之期貨指數下跌，則其差額 點數乘以200至50元而計算出之金額即為客戶每口所損失款 項。若客戶下單買「空」，其收益與損害方式則反之。嗣為 警於前揭時、地，持原審核發之搜索票，扣得如附表一、三 所示之物等情，業據被告徐鳴濤、黃嘉玲、陳俊宇、楊定叡 、楊子穎於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與其餘
共同被告等於偵訊及原審時之供述以及證人卜宏鎮、呂全祿 、陶昱璋、洪建雄、簡士雄、陳泓陸、吳遠明、李素珍、陳 茉莉、江美誼、黃憲忠、陳翔泰、陳政鵬、楊欣蓓、金聖文 、余鈺群於警詢、調詢或偵詢中證述情節一致，且有附表所 示證據資料在卷可稽，此外，復有如附表一所示之物扣案可 資佐證。從而，此部分事實堪以認定。
㈡被告徐鳴濤、黃嘉玲、陳俊宇、楊定叡、楊子穎於原審雖均 辯稱渠等所為應構成刑法賭博罪，而非期貨交易法云云，惟 查：
⒈按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨 交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨 幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權 契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所稱「依其 他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場） 進行之交易。所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係 指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易 條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約 （如：金融監督管理委員會依期貨交易法第5條規定公告之 臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨契約等，其契約規 格已登載於臺灣期貨交易所股份有限公司網站之「商品」專
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