臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第91號
原 告 林汝成
訴訟代理人 蔡金保律師
被 告 吳百軒
吳青蘭
吳宗成
上列三人共同
訴訟代理人 林芳榮律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國107年
4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳百軒與被繼承人吳買間就坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號、面積2,077平方公尺、權利範圍2 分之1 土地，於民國97年7月8 日所為之贈與行為及民國97年7 月24日所為之所有權移轉登記行為均撤銷。
被告吳百軒就坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號、面積2,077 平方公尺、權利範圍2 分之1 土地，於民國97年7 月24日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被告應於繼承被繼承人吳買之遺產範圍內，連帶給付原告新臺幣120 萬元，及自民國107 年3 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。 民事訴訟法第262 條定有明文。本件原告起訴原將吳惠馨、 吳惠慈、吳雅婷、林詩桃等人列為被告，嗣於民國107年3月 28日撤回對其等之訴訟，符合上開規定，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加。本件原告起訴時僅為主文第1、2項所示之 聲明，嗣於107 年3 月28日追加如主文第3 項所示之聲明， 亦核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、緣訴外人吳買、吳昱霖即吳錦郎（下稱吳錦郎）父子於 94年4 月7 日共同向原告借款新臺幣（下同）40萬元（ 下稱系爭借款債務），簽發NO581255號本票（下稱系爭 本票）作為擔保。吳錦郎並於94年7 月19日再向原告借 款80萬元，再簽立款項借用證（下稱系爭款項借用證） ，由吳買擔任連帶保證人（下稱系爭連帶保證債務）。 96年1 月1 日吳買及吳錦郎並簽具立債務設定書（下稱 系爭立債務設定書），承諾提供雲林縣○○鄉○○段00 0 地號、面積2,077平方公尺土地，權利範圍2 分之1（ 下稱系爭土地）作為上開借款之擔保。
㈡、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還， 貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。稱保 證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務 時，由其代負履行責任之契約。民法第478條、第739條 分別定有明文。而訴外人吳買、吳錦郎向原告借貸上開 款項，清償期屆至後，履經催討，迄未返還，2 人並已 先後死亡。而本件被告均為吳買之繼承人，均在其等繼 承吳買遺產範圍內，繼承吳買對原告所負之系爭借款債 務及系爭連帶保證債務，且被告等人均未對吳買聲請拋 棄繼承，則被告等就吳買對原告所負之120 萬元債務， 當於繼承吳買遺產範圍內，對原告負清償之責，爰請求 被告等人清償之。
㈢、訴外人吳買於死亡前將其名下僅有之系爭土地，於97年 7 月8 日贈與給被告吳百軒，並於97年7 月24日完成所 有權移轉登記，意圖損害原告之債權。按債務人所為之 無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。 民法第244 條定有明文。本件被告吳百軒與訴外人吳買 間就上開不動產之贈與、移轉登記既有如上所述損害債 權之情事，原告為此行使債權人之撤銷權，請求判決撤 銷系爭土地之贈與行為及所有權移轉登記行為，並請求 被告吳百軒塗銷上開所有權移轉登記。
㈣、並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
㈠、否認訴外人吳買對原告負系爭借款債務及系爭連帶保證 債務，蓋吳買根本不認識字，不會簽名，系爭本票、款 項借用證、立債務設定書上之「吳買」簽名均非吳買所 簽，而係遭偽造。
㈡、又姑不論訴外人吳買是否有積欠原告系爭連帶保證債務 ，然吳買於97年10月25日已死亡，而人之權利始於出生 終於死亡，在吳買死亡前，原告並未向訴外人吳錦郎請 求還款，故吳買並無代為還款之問題。吳買於死亡時， 其對原告所負之連帶保證責任已經終了，故原告只能向 吳錦郎請求還款，然吳錦郎亦已於106 年6 月6 日死亡 ，且吳錦郎死亡後，其各順位法定繼承人均已拋棄繼承 。
㈢、又按民法第739 條：稱保證者，謂當事人約定，一方於 他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約 。依上述規定，債權人應先向債務人請求付款，債務人 「不履行」債務時，才由保證人代負履行付款責任（最 高法院19年上字第159 號、20年上字第1197號判例參照 ）。本件原告迄未向訴外人吳錦郎請求付款，故無「不 履行」之法定要件，自不得直接向保證人要求付款。更 何況保證人吳買於97年10月25日即已死亡，其權利能力 於該時即已終了，其保證責任於該時即已不存在。故吳 買生前縱有為吳錦郎之債務保證，在其死亡前，原告既 未向吳錦郎請求付款，即無債務人不履行之情形，保證 人吳買自無代為履行之義務，從而吳買之繼承人，自無 須繼承連帶償還責任。
㈣、又原告「迄未取得確定之債權」，債權根本還未確定存 在，被告又如何妨害其債權之行使，與民法第244 條第 1 項規定不符。又查民法第244 條第1 項之撤銷訴權， 依同法第245 條規定，自債權人知悉撤銷原因時起，一 年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間 經過時權利即告消滅（最高法院85年台上字第1941號判 例參照）。原告與吳買、吳錦郎均居住在雲林縣四湖鄉 ，吳買與吳錦郎又立有系爭立債務設定書，為何原告不 早日確定債權，據以行使查封拍賣程序，如早日確定債 權，據以行使查封拍賣程序時，就可知吳買之土地有「 辦理贈與移轉登記」，該時就可以行使撤銷權，不致於 使撤銷請求權消滅。又原告迄今，均未向被告請求還款 ，均未取得確定之債權，就直接以被告妨害債權之行使 ，而訴請被告吳百軒撤銷贈與登記，依法不合。 ㈤、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、訴外人吳買於97年7 月8 日將系爭土地以贈與為原因，
移轉所有權予被告吳百軒並於同年月24日完成所有權移 轉登記。
㈡、訴外人吳買於97年10月25日死亡，當時尚有繼承人即訴 外人吳錦郎及本件被告吳百軒、吳青蘭、吳宗成。被告 吳百軒等3 人均未對吳買拋棄繼承。
㈢、訴外人吳錦郎於106 年6 月6 日死亡，其繼承人均已拋 棄繼承。
四、本件爭點：
㈠、訴外人吳買及吳錦郎是否於94年4 月7 日共同向原告借 款40萬元，並簽發系爭本票1 紙作為擔保。
㈡、訴外人吳錦郎是否於94年7 月19日邀訴外人吳買擔任連 帶保證人再向原告借款80萬元，吳錦郎及吳買並簽具系 立爭款項借用證予原告？
㈢、訴外人吳買、吳錦郎是否有於96年1 月1 日書立系爭立 債務設定書一紙，承諾提供系爭土地作為履行債務之擔 保。
㈣、原告如有借錢給訴外人吳錦郎，並以訴外人吳買當連帶 保證人，原告是否未曾向吳錦郎請求履行債務，故吳買 之保證責任尚不存在？
㈤、原告是否迄未取得借款之確定債權，故訴外人吳買將系 爭土地贈與並完成所有權移轉登記予被告吳百軒之行為 ，仍不構成妨礙債權行使？
㈥、系爭本票、款項借用證明、立債務設定書上面訴外人吳 買的簽名、署押是否為偽造？
五、本院之判斷：
㈠、原告主張訴外人吳買及吳錦郎於94年4 月7 日共同向原 告借款40萬元，並簽發系爭本票1 紙作為擔保。另吳錦 郎於94年7 月19日邀訴外人吳買擔任連帶保證人再向原 告借款80萬元，吳錦郎及吳買並簽具系爭款項借用證予 原告等情，為被告所否認，並辯稱吳買根本不認識字， 不會簽名，系爭本票、款項借用證上之「吳買」簽名均 非吳買所簽，而係遭人偽造等語。經查，原告上開主張 之事，業據其提出與其所述相符之系爭本票、款項借用 證為證（本院卷第17頁至第19頁），今吳買及吳錦郎雖 均已死亡，而無法查知上開文件上之簽名、蓋印及捺指 紋是否為吳買、吳錦郎所親為，然上開文件經本院勘驗 ，結果為：上開文件均已色澤泛黃、紙質變薄且多有皺 摺、破損，應作成後已有一定之年份，而非近期所製作 。其中系爭本票、款項借用證上吳買、吳錦郎之簽名筆 跡特徵相似，應係同一人所簽等情，有本院勘驗筆錄及
照片在卷可稽（本院卷第140 頁、第145 頁、第149 頁 ），故該等文件應非原告臨訟所偽造。至於其上簽名均 出於一人筆跡部分，因鄉村地區中老年人未受教育，不 識字，甚至不會簽寫自己姓名，而於製作法律文件時授 權由他人或代書人代簽名，再自己蓋印章、按捺指印之 情形所在多有，為公眾周知之事，被告又抗辯稱吳買不 識字，不會簽名等語，則系爭本票及款項借用證上之簽 名亦極有可能係吳買授權吳錦郎所代簽，再親自蓋章、 捺指印。另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有 常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任， 反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證 責任。私文書之內容及簽名均為真正，所蓋用之印文亦 為真正，係屬常態，該印文係偽造，則為變態，倘當事 人主張該印文係偽造，自應就此變態事實負舉證之責任 ，有最高法院105 年度台簡上字第16號判決意旨可資參 照，本件被告雖抗辯稱系爭本票及款項借用證上之吳買 簽名，為未經吳買授權所偽造云云，然就此變態事實無 法舉證以實其說，故本院認為系爭本票及款項借用證仍 足以證明原告之主張為真實，被告抗辯稱該等簽名均為 偽造則為不可採。
㈡、又證人吳阿香於107 年4 月27日本院審理時到庭結證稱 ：「（與兩造有何親誼或僱傭關係？）沒有。（證人認 識原告嗎？）認識。（認識多久了？）十幾年。（證人 跟原告的家住得近嗎？）很遠。（證人認識吳買嗎？） 不認識，我認識吳昱霖。他以前在賣菜，我都跟他買， 他的腳部行動不方便。（吳昱霖認識原告嗎？）有認識 。（他們怎麼會認識？）我常去吳昱霖他們家泡茶。（ 妳去吳昱霖家泡茶的時候，原告有時候在場？）對，有 碰到他。（吳昱霖跟原告之間有什麼關係？）我不知道 。（證人是否知道吳昱霖有沒有跟原告借錢？）錢的事 情我不知道，但是我知道原告有去找吳昱霖。（原告去 找吳昱霖做什麼？）我去都是泡茶，他們兩個事情我就 不是很清楚，我是知道吳昱霖好像有欠原告錢，但是我 也不知道是欠什麼錢。（有看過原告請吳昱霖還錢的狀 況？）我有聽過而已。（聽過是指現場聽到？）我是聽 過原告跟吳昱霖談錢的問題。（是原告在請求吳昱霖還 錢嗎？）我不知道。兩個人在講話，我不知道他們錢是 怎樣，詳細我不是很清楚。（說到錢的問題，吳昱霖怎 麼回答？）我忘記了。（聽到他們兩個在談錢的問題，
是大概幾年前？）差不多三、四年前。（一共聽過幾次 ？）我忘了幾次。（不只一次？還是只有一次？）兩、 三次有。（都是在哪個場合聽到？）都是在吳昱霖他家 泡茶聽到的。（原告有沒有跟證人提過吳昱霖欠他錢？ ）我聽原告講過，但是我不知道多少錢。（原告在多久 之前跟妳講過吳昱霖欠他錢的事情？）就是在吳昱霖家 泡茶聊天聊到的。」等語（本院卷第136 頁至第138 頁 ）。而證人與兩造並非至親摯友，其經本院告知具結之 意義及效果後再為證述，應不致甘冒觸犯偽證罪之風險 ，而為虛偽證述，且被告並未能舉反證推翻其證詞之可 信性，故本院認為證人吳阿香之上開證述應屬可信。而 由吳阿香之證述內容可以認定原告有向吳昱霖即吳錦郎 催討過債務不下一次，則益徵原告主張吳買及吳錦郎於 94年4 月7 日共同向原告借款40萬元，並簽發系爭本票 1 紙作為擔保。另吳錦郎於94年7 月19日邀訴外人吳買 擔任連帶保證人再向原告借款80萬元，吳錦郎及吳買並 簽具系爭款項借用證予原告等情為真實，並可認為原告 亦已定1 個月以上之相當期限，催告返還。
㈢、被告雖辯稱訴外人吳買於97年10月25日已死亡，在吳買 死亡前，原告並未向訴外人吳錦郎請求還款，故吳買並 無代為還款之問題。吳買於死亡時，其對原告所負之連 帶保證責任已經終了云云。然由上開證人吳阿香之證述 可知原告確實於訴外人吳錦郎死亡前曾向吳錦郎請求還 款，故被告抗辯稱原告尚未向吳錦郎請求還款，故吳買 並無代為履行之義務等語為不可採。況且，按保證債務 之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於 債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條 第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證 與普通保證不同，縱使無民法第746 條所揭之情形，亦 不得主張同法第745 條關於檢索抗辯之權利。連帶債務 之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時 或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前 ，全體債務人仍負連帶責任，民法第273 條第1 、2 項 定有明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人 負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言， 觀之民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義甚明，故 連帶保證縱無民法第746 條所揭之情形，自不得主張同 法第745 條檢索抗辯權，有最高法院45年台上字第1426 號判例、88年度台上字第1815號判決可資參照。則即使 原告自始並未向吳錦郎請求還款，吳買對系爭連帶保證
債務仍負代為清償之責。
㈣、被告雖又抗辯稱人之權利始於出生終於死亡，訴外人吳 買於97年10月25日即已死亡，其權利能力於該時即已終 了，其保證責任於該時即已不存在云云。然按繼承，因 被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另 有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但 權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人 對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償 責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產 為限，負連帶責任。民法第1147、1148條、第1153條第 1 項分別定有明文。吳買就系爭借款債務本身為借款之 債務人，就系爭連帶保證債務亦為連帶債務人，其對原 告確實負擔系爭借款債務及連帶保證債務，雖其於97年 10月25日死亡而喪失權利能力，然其繼承人即本件被告 等人均未為拋棄繼承，為兩造所不爭執，則上開二債務 當為被告等所繼承，並於繼承所得遺產範圍內，對原告 負清償之責，今原告向被告等請求在繼承吳買之遺產範 圍內，連帶給付原告系爭借款債務40萬元、系爭連帶保 證債務80萬元，共計120 萬元，而被告等又不能證明該 等債務已經清償或其他原因而消滅，則原告對被告等請 求連帶清償該120 萬元，即屬有據。
㈤、訴外人吳買於97年7 月8 日將系爭土地贈與予被告吳百 軒，同年月24日完成所有權移轉登記等情，為兩造所不 爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可憑（ 本院卷第69頁至第71頁），按債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第 1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益 人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原 因者，不在此限。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因 時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅 。民法第244 條第1 項、第4 項、第245 條分別定有明 文。查本件原告雖於107 年2 月26日始提起本件訴訟， 然經本院向中華電信股份有限公司數據通信分公司函詢 ，該公司以107 年4 月9 日數府三字第1070000692號函 檢送以網路申領電子謄本相關資料（本院卷第123 頁至 第126 頁），依該資料顯示資料保存期限5 年內原告並 未曾申請過系爭土地之土地登記電子謄本，又無其他證 據可認原告起訴距其知悉系爭土地贈與及所有權移轉事 實已逾1 年，且原告起訴時距系爭土地贈與及移轉所有 權之行為亦尚未逾10年，則原告提起本件撤銷訴訟，未
逾上開除斥期間，先予敘明。而訴外人吳買積欠原告系 爭借款債務、連帶保證債務共120 萬元未為清償，其於 死亡前之97年7 月8 日將系爭土地贈與予被告吳百軒， 同年月24日完成所有權移轉登記，顯已害及原告之債權 ，則原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤 銷吳買與被告吳百軒於97年7 月8 日就系爭土地所為贈 與債權行為，及97年7 月24日因贈與而移轉所有權之物 權行為，暨請求被告吳百軒將系爭土地於97年7 月24日 以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，均屬有據。六、綜上，原告基於借貸、連帶保證、繼承等法律關係，請求訴 外人吳買之繼承人即被告等人連帶給付120 萬元，及自追加 起訴狀送達被告翌日即107 年3 月29日起至清償日止按週年 利率百分之5 計算之遲延利息。並基於債權人就有害債權行 為之撤銷權，請求撤銷訴外人吳買與被告吳百軒間於97年7 月8 日就系爭土地所為贈與債權行為，及97年7 月24日因贈 與而移轉所有權之物權行為，暨請求被告吳百軒將系爭土地 於97年7 月24日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷， 均屬有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
書記官 郭雅妮
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