臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第490號
原 告 徐瑞萍
訴訟代理人 宋國鼎律師
被 告 巫芳有
訴訟代理人 林宗竭律師
上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，本院於民國107 年
4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺 上字第1031號判例參照）。本件原告主張其與被告間就苗栗 縣○○鎮○○段0000000 ○0000000 地號土地及同段1425建 號建物（建物門牌：苗栗縣○○鎮○○路0 段000 號）（以 下合稱系爭不動產）所設定如附表二所示之預告登記（下稱 系爭預告登記）及如附表一所示之最高限額新臺幣（下同） 300 萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權 不存在，為被告所否認，顯見兩造間就系爭最高限額抵押權 擔保之債權是否存在等，確有爭執而屬不明，有致原告在私 法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去， 故原告提起本件確認訴訟，自屬有據。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠原告於民國105 年5 月間，委由桃園市○○區○○街0 號之 政達代書事務所之一名黃代書（真實姓名不詳），向日盛國 際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）申辦房屋貸款， 原告並因此將印章、身分證、印鑑證明等均交由黃代書，就 原告所有之系爭不動產辦理對日盛銀行之最高限額抵押權設 定（即第一順位之最高限額抵押權）。另原告之子即訴外人 蔡明峰因向台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行 ）借款，於106 年5 月14日亦委由政達代書事務所就系爭不 動產辦理最高限額抵押權設定（即第二順位之最高限額抵押 權）。惟近日卻遭政達代書事務所通知催討債務，並表示除 上開銀行貸款之債務外，原告尚有積欠其他債務，且原告若
不清償該等其他債務，將拍賣系爭不動產，經原告向地政事 務所申請土地及建物之登記謄本，始知悉系爭不動產上另遭 人設定如附表一所示之系爭最高限額抵押權（即第三順位之 最高限額抵押權）。惟原告與被告素不相識，兩造間應無債 權債務關係存在，被告亦無交付任何金錢給原告，兩造間並 無既存之債權，則系爭最高限額抵押權即失所附麗，應屬無 效。又被告就系爭不動產設有系爭預告登記，然被告對原告 並無預告登記所欲保全之請求權存在，基上，原告自得請求 被告塗銷系爭最高限額抵押權及系爭預告登記，為此，爰依 民法第767 條第1 項中段之規定，提起本訴等語。並聲明： ⒈確認被告就坐落苗栗縣○○鎮○○段0000000 ○0000000 地號土地及同段1425建號建物上如附表一所示之最高限額抵 押權所擔保之債權不存在。⒉被告應塗銷如附表一所示之最 高限額抵押權。⒊被告應將原告所有如附表二所示不動產上 ，預告登記請求權人為被告，於105 年6 月24日所為之預告 登記全部予以塗銷。
㈡對被告答辯所為之陳述：原告從未與訴外人徐瑞珍（註：即 原告之胞姐）訂立債務承擔之契約，徐瑞珍及訴外人劉金棋 間之200 萬元借款（下稱系爭借款）債務並未移轉於原告， 且原告之印鑑證明及印鑑章，於105 年6 月21日均已由他人 持走向地政事務所辦理不動產登記事宜，顯見被告提出之債 權讓與切結書（下稱系爭切結書）上原告之印鑑證明及印鑑 章並非原告所親為。況原告於105 年6 月8 日即已代替徐瑞 珍向劉金棋清償系爭借款中之38萬元，原告自無可能未扣除 該筆清償之款項，又簽署系爭切結書而同意承擔200 萬元之 債務。縱被告主張系爭最高限額抵押權設定及系爭預告登記 均是原告同意並委託代書所為，然此僅屬原告是否擔任抵押 人的問題，與原告是否因此即成為債務人之間，誠屬二事， 尚難憑原告有同意為抵押權之設定，即認兩造間已有債權債 務存在。再者，由民法第73、531 、758 條（原告誤為760 條）規定，受委任代為處理不動產移轉事務，其代理權之授 與應以書面為之，否則無效，然系爭最高限額抵押權設定並 無書面授權，應為無效。
二、被告則以：徐瑞珍前於101 年6 月4 日向劉金棋為系爭借款 ，遂以系爭不動產設定最高限額抵押權400 萬元予劉金棋， 雙方約定應於102 年6 月4 日清償，徐瑞珍並簽有200 萬元 之本票以為擔保。詎料，系爭借款屆期後，徐瑞珍無力清償 ，持續拖欠系爭借款債務數年。遲至105 年6 月間，徐瑞珍 表示要將系爭不動產移轉給原告，以利貸得較多貸款，經徐 瑞珍與劉金棋協商，決議於產權移轉、轉貸之同時，由劉金
棋將系爭借款債權（含利息、違約金之約定）全部讓與給被 告，並由原告承擔系爭借款之債務，四人並簽有系爭切結書 。而原告即於105 年6 月21日將系爭不動產設定系爭最高限 額抵押權，用以擔保兩造間之現在（含過去所負未清償）及 將來之一切債務，是系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款 債權確實存在。至於原告代徐瑞珍清償之38萬元實為系爭借 款之利息，並非清償本金。再關於系爭最高係額抵押權之設 定及系爭預告登記均是原告同意並委託代書所為，均屬有效 等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
原告主張：原告所有之系爭不動產設定第一順位之最高限額 抵押權予日盛銀行、第二順位之最高限額抵押權予新光銀行 、另有系爭最高限額抵押權予被告，被告且在系爭不動產上 設有系爭預告登記等語，業據原告提出系爭不動產之登記第 一類謄本為證（見本院卷第13至21頁），且為被告所不爭執 ，堪信原告此部分之主張為真實。至原告請求確認系爭最高 限額抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告塗銷系爭最高 限額抵押權及系爭預告登記，則為被告所否認，並以前詞置 辯，故本件之爭點應為：㈠原告主張系爭最高限額抵押權所 擔保之債權不存在，有無理由？㈡系爭最高限額抵押權之設 定效力為何？㈢原告得否請求被告塗銷系爭最高限額抵押權 之設定及系爭預告登記？茲分述如下：
㈠原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有無理 由？
1.按債權人得將債權讓與於第三人；讓與債權時，該債權之擔 保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；第三人與債權人 訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉 於該第三人，民法第294 條第1 項前段、295 條第1 項前段 、第300 條分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任；又私文書經本人或其代理人簽 名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第277 、358 條亦有 明定。復按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態 ，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人， 應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決參 照）。
2.證人黃教杰到庭具結證稱：系爭切結書的簽訂整個過程伊都 清楚，原本是徐瑞珍向劉金棋借款200 萬元，徐瑞珍且提供 竹南鎮的透天房子給劉金棋設定抵押，後來因徐瑞珍積欠1 年多的利息未繳，劉金棋要求拍賣系爭不動產，因為徐瑞珍 債信不佳，徐瑞珍就提議說要把系爭借款債務及系爭不動產
均移轉給原告，由原告向銀行辦理借款，劉金棋也同意此方 式，且因劉金棋需要款項，所以將系爭借款之債權轉讓給被 告，當時是劉金棋與被告先在系爭切結書上蓋好章，再由原 告與徐瑞珍帶印鑑章到伊之事務所蓋章等語（見本院卷第12 8 至129 、131 至132 頁）。而證人徐瑞珍亦到庭證述：當 初是伊之胞弟徐文賓帶伊去黃代書那邊借錢，總共借了200 萬元，有提供竹南鎮龍山路1 段278 號房子去借款等語（見 本院卷第167 頁）。再者，徐瑞珍確於101 年6 月4 日與劉 金棋簽訂借款契約書，由徐瑞珍提供系爭不動產設定抵押權 及簽發票據為擔保，向劉金棋借款200 萬元，且亦於締約時 收受劉金棋交付之借款現金等情，有被告提出之借款契約書 、本票1 紙附卷為據（見本院卷第52、57、58頁）。足認徐 瑞珍確有向劉金棋為系爭借款甚明。
3.系爭切結書載明：「茲因債權讓與承受事宜，四方議定條件 如下：一、丙方（註：即徐瑞珍）於101 年6 月4 日與甲方 （註：即劉金棋）借款新台幣貳佰萬元正。二、上項債權即 日由甲方讓與乙方（註：即被告），丙方之債務由丁方（註 ：即原告）承受。三、自本契約生效日起甲丙方之債權、債 務關係消滅；乙丁方之債權、債務關係發生。. . . 六、乙 、丁兩方之權利及義務悉從原約。」等語，有系爭切結書、 原告及徐瑞珍之印鑑證明為憑（見本院卷第59至61頁）。核 與黃教杰前揭所述：本件兩造及徐瑞珍、劉金棋均簽署系爭 切結書，由原告承擔徐瑞珍之系爭借款債務，被告則受讓劉 金棋之債權等情一致，復與徐瑞珍所陳：伊有與原告約定， 由原告承擔系爭借款之200 萬元債務，原告有同意承擔這筆 債務，也同意拿系爭不動產做擔保等語（見本院卷第167 、 168 頁）相符。顯見被告所辯：原告確有簽署系爭切結書而 承擔系爭借款之債務等語，應非無稽，足堪採信。 4.原告固辯稱：系爭切結書上之「徐瑞萍」印章及印鑑證明， 早已交由他人取走，故原告不可能蓋章在系爭切結書上云云 。然原告係自行攜帶印章至黃教杰之事務所蓋用在系爭切結 書上乙節，已據黃教杰證述詳實。原告就該文件上之印章有 何遭人盜蓋之情，復未舉證以實其說，則其空言否認簽訂系 爭切結書，自非可採。原告另質疑：伊已代徐瑞珍清償系爭 借款中之38萬元款項，自無可能再簽署系爭切結書而自甘承 擔系爭200 萬元之借款等語，並提出取款憑條為佐（見本院 卷第91頁），而被告就原告給付38萬元款項之事實並不否認 ，僅陳稱：該款項為給付利息而非清償本金等語。按清償人 所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法 第323 條前段定有明文。查黃教杰到庭證稱：系爭借款徐瑞
珍積欠1 年多的利息，每個月的利息為3 萬6 千元，所以需 要補繳30幾萬元的利息，確實金額伊已不記得，徐瑞珍請原 告去貸款後，再由原告幫徐瑞珍把利息還給劉金棋；是伊幫 原告向日盛、新光銀行申請貸款，貸款核撥之後也是伊與原 告一起去銀行匯款，把利息還給劉金棋等語（見本院卷第12 9 至頁）。準此，堪信原告給付之38萬元僅為抵充系爭借款 之利息，而非清償本金。從而，原告以此為由，否認簽訂系 爭切結書，亦難採之。
5.基上，足徵原告確有承擔系爭借款之債務，原告亦提供系爭 不動產設定系爭最高限額抵押權予被告作為擔保，有土地登 記契約書在卷可參（見本院卷第100 至105 頁），此部分並 經黃教杰及徐瑞珍證述屬實，核與系爭切結書第六點所載內 容互核一致，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權自屬存在 ，堪予認定。
㈡系爭最高限額抵押權之設定效力為何？
1.按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法 應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授 與代理權者，代理權之授與亦同；不動產物權，依法律行為 而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項 行為，應以書面為之。此有民法第531條、第758條分別規定 甚明。
2.經查，本件兩造就原告名下之系爭不動產設定系爭最高限額 抵押權，並約定擔保債權總金額為300 萬元，擔保債權種類 及範圍為包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來所負之借款、票據、保證及違約金，並約定 擔保債權確定期日為106 年6 月20日等節，有苗栗縣竹南地 政事務所函送之105 年南地所資字第47170 、47180 號抵押 權設定登記案件在卷可稽（見本院卷第100 至105 頁）。是 兩造就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權之物權行為，簽 訂有土地、建築改良物抵押權設定契約書，並已持以辦理系 爭最高限額抵押權設定登記在案，是系爭不動產設定系爭最 高限額抵押權之物權契約業於辦理設定登記時訂立書面（俗 稱公契），且系爭最高限額抵押權業經登記，兩造就系爭不 動產設定系爭最高限額抵押權之物權行為即已合法成立無訛 。復觀諸兩造上開申請抵押權設定登記之土地登記申請書、 土地建築改良物抵押權設定契約書，其上均蓋有原告之印鑑 章，並附有原告之印鑑證明書、身分證影本（見本院卷第10 1 至104 頁），原告復未能舉證證明其印鑑章有遭盜蓋之變 態事實，則上開申請書、設定契約書等文書內之印章既屬真 正，縱使由代理人代為立據，仍應推定為本人授權之行為。
況乎原告確有提供系爭不動產供擔保並承擔系爭借款債務之 事實，均如前述，則上開申請書及設定契約書所載內容亦無 何不合理之處，足證原告確有將系爭不動產設定系爭最高限 額抵押權予被告之意思表示。
3.原告復主張：系爭最高限額抵押權設定並無書面授權，應為 無效云云。然系爭最高限額抵押權之設定登記申請書已記載 「（7 ）委任關係：本土地登記案之申請委託高金卿代理」 （見本院卷第101 頁），且上開登記申請書業經設定義務人 即原告於該申請書其上蓋章（見本院卷第101 頁），是系爭 最高限額抵押權設定之書面授權即屬有效，並未違反民法第 531 條規定，原告前揭所辯，尚無足採。是以，系爭最高限 額抵押權之設定應為有效。
㈢原告得否請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之設定及系爭預 告登記？
1.按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定 債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以 擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與 債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利 ，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。準此 以觀，最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係， 其所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定 範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。又按所謂 最高限額之抵押契約，係指債務人提供抵押物與債權人訂定 在一定金額之限度內，現已發生及將來可能發生之債權之抵 押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已 發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵 押權效力之所及。申言之，雖訂約時已發生之債權，縱因清 償或其他事由而減少或消滅，但原訂立之抵押權契約依然存 在，凡以後在抵押權存續期間內所陸續發生之債權，對於該 抵押物，仍享有抵押權，是故除債權人拋棄其權利，或經雙 方合意終止外，此種抵押權並不因此而消滅（最高法院70年 度台上字第2023號裁判意旨參照）。
2.經查，系爭最高限額抵押權之設定登記合法有效，且該抵押 權所擔保之200 萬元債務亦存在，均已敘之如前。而兩造就 系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍，約定並登記 為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未 清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之 債務，包括借款、墊款、票據、保證及違約金」，並就擔保 債權確定期日約定並登記為：「106 年6 月20日」，有系爭 不動產登記謄本附卷可憑（見本院卷第13至21頁）。原告並
未舉證其業已將系爭借款全數清償完畢，則其主張依民法第 767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權設定 及系爭預告登記，顯乏其據，洵無足採。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求確 認被告就系爭不動產上之系爭最高限額抵押權所擔保之債權 不存在；並訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權及系爭預告登 記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 廖弼妍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 楊慧萍
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
附表一：
┌─┬────────┬───┬────────┬────┬──────┬─────┬──────┬────┐
│編│標的 │抵押權│擔保債權總金額 │權利範圍│設定登記日 │擔保債權 │收件年期、字│債務人 │
│號│ │人 │ （新臺幣） │ │ │確定日期 │號 │ │
├─┼────────┼───┼────────┼────┼──────┼─────┼──────┼────┤
│ 1│苗栗縣竹南鎮中興│巫芳有│最高限額300 萬元│1/1 │105 年6 月24│106 年6 月│105 年南地所│徐瑞萍 │
│ │段1937-16 地號 │ │ │ │日 │20日 │資字第047170│ │
├─┼────────┼───┼────────┼────┼──────┼─────┼──────┼────┤
│ 2│苗栗縣竹南鎮中興│巫芳有│最高限額300 萬元│32/1000 │105 年6 月24│106 年6 月│105 年南地所│徐瑞萍 │
│ │段1937-17 地號 │ │ │ │日 │20日 │資字第047170│ │
├─┼────────┼───┼────────┼────┼──────┼─────┼──────┼────┤
│ 3│苗栗縣竹南鎮中興│巫芳有│最高限額300 萬元│1/1 │105 年6 月24│106 年6 月│105 年南地所│徐瑞萍 │
│ │段1425建號 │ │ │ │日 │20日 │資字第047170│ │
└─┴────────┴───┴────────┴────┴──────┴─────┴──────┴────┘
附表二：
┌─┬────┬────────┬─────┬──────┬────┬──────────────────┬───┐
│編│預告登記│標的 │收件日期 │ 登記字號 │權利範圍│ 設定內容 │義務人│
│號│權利人 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────────┼─────┼──────┼────┼──────────────────┼───┤
│ 1│巫方有 │苗栗縣竹南鎮中興│105 年6 月│南地所資字第│全部 │為保全㈠關於土地及建物權利移轉或使其│徐瑞萍│
│ │ │段1937-16 地號 │21日 │47180 號 │ │消滅之請求權，㈡關於土地及建物權利內│ │
│ │ │ │ │ │ │容或次序變更之請求權。 │ │
├─┼────┼────────┼─────┼──────┼────┼──────────────────┼───┤
│ 2│巫方有 │苗栗縣竹南鎮中興│105 年6 月│南地所資字第│32/1000 │為保全㈠關於土地及建物權利移轉或使其│徐瑞萍│
│ │ │段1937-17 地號 │21日 │47180 號 │ │消滅之請求權，㈡關於土地及建物權利內│ │
│ │ │ │ │ │ │容或次序變更之請求權。 │ │
├─┼────┼────────┼─────┼──────┼────┼──────────────────┼───┤
│ 3│巫方有 │苗栗縣竹南鎮中興│105 年6 月│南地所資字第│全部 │為保全㈠關於土地及建物權利移轉或使其│徐瑞萍│
│ │ │段1425建號 │21日 │47180 號 │ │消滅之請求權，㈡關於土地及建物權利內│ │
│ │ │ │ │ │ │容或次序變更之請求權。 │ │
└─┴────┴────────┴─────┴──────┴────┴──────────────────┴───┘
, 台灣公司情報網