臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第435號
原 告 林麗君
被 告 彭學豐
彭振邦
上 一 人
訴訟代理人 朱逸群律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年4 月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就如附表所示之抵押權及所擔保之債權，超過新臺幣玖拾柒萬元及自民國一０六年二月八日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息部分不存在。
被告彭振邦應將如附表所示抵押權之擔保債權額超過前項新臺幣玖拾柒萬元本息部分之設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：被告彭學豐於民國105 年8 月2 日至同年11月11 日期間，陸續向原告借款共新臺幣（下同）160 萬元，並簽 發本票3 紙予原告。詎原告於106 年1 月間向被告彭學豐請 求返還借款，被告彭學豐卻置之不理，原告乃持上開本票向 臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請裁定准許強制執行 在案。嗣原告向臺中地院聲請強制執行被告彭學豐之財產時 ，赫然發現被告彭學豐竟於106 年2 月8 日，將其所有坐落 苗栗縣○○鎮○○段000000○000 ○00000 地號土地及同段 296 建號建物之權利範圍均2 分之1 （下稱系爭不動產）， 設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被 告彭振邦，致原告聲請強制執行恐無拍賣實益或受償金額有 限，影響原告之權益甚鉅。因被告無法證明渠等間有300 萬 元之借貸關係，系爭抵押權顯係為規避債務而虛偽設定，依 民法第87條第1 項前段規定，自屬無效；且既無擔保債權存 在，系爭抵押權亦失所附麗，故原告有提起確認判決之法律 上利益。原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條第 1 項、第113 條等規定提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告 間就系爭不動產所為設定之系爭抵押權，及其所擔保之債權 均不存在；㈡被告彭振邦應將系爭抵押權設定登記予以塗銷 。
二、被告則以：被告彭學豐前於105 年2 月2 日至2 月4 日間， 共向被告彭振邦借款47萬元，由被告彭振邦自中國信託商業 銀行帳戶內提領現金交付予被告彭學豐。嗣於105 年5 月5
日，被告彭學豐再向被告彭振邦借款775,000 元，由被告彭 振邦以匯款方式匯入被告彭學豐之合作金庫銀行帳戶。後於 105 年9 月6 日，被告彭學豐再向被告彭振邦借款465,000 元，由被告彭振邦以網路轉帳方式自華南銀行帳戶轉入被告 彭學豐之合作金庫銀行帳戶。因被告2 人為兄弟關係，被告 彭振邦原未要求被告彭學豐書立借據，然於106 年2 月6 日 ，被告彭學豐欲再向被告彭振邦借款100 萬元，因雙方借貸 金額已頗鉅，被告彭振邦要求被告彭學豐須簽立借款契約書 並約明利息，雙方乃於當日簽立借貸契約書（下稱系爭借貸 契約書），載明被告彭學豐已向被告彭振邦借得上開171 萬 元外，另再向被告彭振邦借款100 萬元，合計借貸271 萬元 等語。被告彭振邦並於同年2 月8 日預扣利息3 萬元後，將 97萬元以網路轉帳方式自華南銀行帳戶轉入被告彭學豐之合 作金庫銀行帳戶。被告間之系爭抵押權，即係為擔保被告彭 振邦之前開借款債權而設定，原告主張系爭抵押權係虛偽設 定，或已失所附麗應予塗銷等情，為無理由等語為辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀 態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或 不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台 上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。本件原 告主張其對被告彭學豐有債權存在，經聲請強制執行系爭不 動產時，因其上設定有系爭抵押權，致系爭不動產恐無拍賣 實益或減少原告之受償金額等情，業據原告提出被告彭學豐 簽發之本票、臺中地院106 年度司票字第865 、866 號民事 裁定暨確定證明書、本院民事執行處函文、系爭不動產登記 謄本等件為證（見本院卷第18-28 頁、第42-49 頁），並經 本院調取本院106 年度司執助字第207 號執行事件卷宗核閱 無訛。又被告彭學豐自陳其名下之財產已不足清償全部之負 債（見本院卷第109 頁），是被告間之系爭抵押權及所擔保 之債權存否，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及原告得否藉 由強制執行系爭不動產來獲得債權之滿足，原告對此自有請 求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合 。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判 例意旨參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並 非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭 執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任 分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事 實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1451號判決意旨 參照）。惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉 證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張， 即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照） 。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參 照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭 抵押權亦失所附麗而不存在等節，既為被告所否認，揆諸前 開判決及判例意旨，應由被告就其2 人間具有受系爭抵押權 擔保之債權存在之事實，先盡舉證責任後，始由原告就其主 張被告間之借款及系爭抵押權之設定係虛偽不實乙節，負舉 證之責。
㈢被告主張系爭抵押權所擔保之債權，包括其2 人間於105 年 2 月2 日至2 月4 日間之47萬元借款、105 年5 月5 日之77 5,000 元借款、105 年9 月6 日之465,000 元借款及106 年 2 月6 日之100 萬元借款等情，固提出被告彭振邦之中國信 託商業銀行帳戶存款交易明細、華南商業銀行匯款回條聯、 被告彭振邦及彭學豐之存摺影本、被告彭學豐之合作金庫商 業銀行帳戶交易明細、系爭借貸契約書等為憑（見本院卷第 91-101頁）。惟按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬 於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內 容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件 記載，作為登記簿之一部分。故關於最高限額抵押權所擔保 之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為 登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記 載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權 設定契約書均未記載者，即非抵押權擔保效力所及（最高法 院103 年度台上字第2043號判決可參）。經查，系爭抵押權 所登記之擔保債權種類及範圍，記載「擔保債務人對抵押權 人於民國106 年2 月6 日所訂金錢借貸契約所發生之債務」 ，有系爭不動產登記謄本附卷可佐（見本院卷第42-49 頁） ；而系爭抵押權申請登記時所提出之設定契約書，其擔保債 權種類及範圍亦為同上之約定，其他擔保範圍約定則記載「 無」，且被告辦理系爭抵押權設定登記時，亦未提出系爭借 貸契約書作為申請之附件，此有苗栗縣大湖地政事務所檢送
之系爭抵押權設定登記申請資料在卷可參（見本院卷第57- 64頁）。則自系爭抵押權登記內容以觀，系爭抵押權所擔保 之債權，應限於被告2 人於106 年2 月6 日所為借貸意思表 示合致而發生之借款債權，始足當之。至於被告所稱其2 人 間於105 年2 月2 日至2 月4 日間之47萬元、105 年5 月5 日之775,000 元、105 年9 月6 日之465,000 元借貸關係， 因消費借貸契約之訂立，不以簽立書面為必要，故縱被告2 人於前述日期或期間有借貸之意思合致及交付金錢之行為， 亦屬106 年2 月6 日前早已訂立之金錢借貸契約，無從因被 告2 人將之記載於106 年2 月6 日之系爭借貸契約書內，即 令前揭金錢借貸契約延後至106 年2 月6 日成立。是以，被 告所提之前揭共171 萬元借款債權，非屬系爭抵押權依登記 內容所擔保之範圍，自非系爭抵押權擔保效力所及。 ㈣另被告彭振邦主張被告彭學豐於106 年2 月6 日向其借款10 0 萬元，其於同年2 月8 日預扣利息3 萬元後，將97萬元以 網路轉帳方式自華南銀行帳戶轉入被告彭學豐之合作金庫銀 行帳戶乙節，與被告所提之存摺影本及本院調取被告彭學豐 在合作金庫銀行之交易明細互核相符（見本院卷第98-101頁 、第153 頁）。且前開匯款金額及日期，亦與系爭借貸契約 書上所載該100 萬元雙方約定於3 日內交付完畢，利息為年 息3 ％，被告彭振邦得於交付借款時預扣1 年期之利息3 萬 元等內容相合（見本院卷第96頁），堪認被告就前開借貸關 係業已提出相當之證明。而原告就其所稱被告間之前開借貸 關係及系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示乙節，並未提 出具體證據證明，則其空言主張，自難憑採。惟金錢借貸契 約係屬要物契約，利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應 以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分 ，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年 度台上字第1682號、77年度台上字第164 號判決意旨參照） 。被告2 人簽立106 年2 月6 日之借貸契約書後，被告彭振 邦實際交付予被告彭學豐之借貸本金既為97萬元，依上開說 明，被告彭振邦就系爭抵押權擔保之借貸債權本金即應為97 萬元。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約 金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上 開規定於最高限額抵押權準用之，民法第861 條第1 項、第 881 條之17分別定有明文。觀諸系爭抵押權登記之借款利息 為年利率3 ％，遲延利息及違約金則登記為「無」，是被告 彭振邦就106 年2 月8 日交付之97萬元借款，應得請求自交 付日起至清償日止按年息3 ％計算之利息，並為系爭抵押權 擔保效力所及。
㈤又系爭抵押權於設定時雖登記為最高限額抵押權，然其所擔 保者僅為被告2 人間於106 年2 月6 日金錢借貸契約之債務 ，堪認系爭抵押權所擔保之原債權業已確定，無繼續發生其 他債權之可能，系爭抵押權並因而回復其從屬性，轉換為普 通抵押權之性質。復基於抵押權具有從屬性，倘無所擔保之 債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵 押權之設定登記。且按所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項、第242 條分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權僅為前揭97元 萬元本息，則超過前開債權額之抵押權，已無由存在。又系 爭抵押權登記於超過前開97萬元債權本息部分，其存在有礙 於被告彭學豐就系爭不動產所有權之完整利用，被告彭學豐 自得請求被告彭振邦塗銷債權額超過97萬元本息部分之抵押 權（最高法院84年度台上字第167 、2924號、89年度台上字 第562 號判決意旨參照）。而原告為被告彭學豐之債權人， 因被告彭學豐就擔保債權不存在部分怠於塗銷抵押權登記， 原告為保全債權，依民法第242 條、第767 條第1 項規定， 自得代位請求被告彭振邦將系爭抵押權之擔保債權額超過前 開97萬元本息部分之設定登記塗銷。
四、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請 求確認被告間就系爭抵押權及所擔保之債權，於超過97萬元 及自106 年2 月8 日起至清償日止，按年息3 ％計算之利息 部分不存在；暨代位請求被告彭振邦將系爭抵押權之擔保債 權額超過前開97萬元本息部分之設定登記塗銷，為有理由， 應予准許。至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻繫防禦方法及所提證據，經 審酌後，對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第二庭 法 官 顏苾涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李欣容
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
附表：
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│編號│抵押權設定標的（共同擔保地號、建號） │ 抵 押 權 設 定 明 細 │
│ │ │ │
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│ 1 │苗栗縣卓蘭鎮新厝段139-10、141 、141-1 │權利種類：最高限額抵押權 │
│ │地號土地、同段296 建號建物 │收件年期：106 年 │
│ │ │字號：大地資字第004290號 │
│ │ │登記日期：106 年2 月8日 │
│ │ │登記原因：設定 │
│ │ │權利人：彭振邦 │
│ │ │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │擔保債權總金額：新臺幣300 萬元 │
│ │ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國 │
│ │ │106 年2 月6 日所訂金錢借貸契約所發生之債務。 │
│ │ │債務人及債務額比例：彭學豐，債務額比例1 分之1 。│
│ │ │設定權利範圍：2 分之1 │
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